jueves, 9 de febrero de 2012

EL DESPIDO DISCRIMINATORIO DEL ACTIVISTA SINDICAL

Material Aportado por el Dr. Alberto Chartzman Birenbaum, a quien desde ya le agradecemos el mismo.

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Publicado en Revista de Derecho laboral y Seguridad Social- Abeledo Perrot 01-2012.


TERCER CONGRESO DE DERECHO LABORAL Y RELACIONES DEL TRABAJO 

4º Mesa Redonda: “Reinstalación de trabajadores despedidos. Acciones antisindicales. Tutela sindical. Discriminación. Jurisprudencia 

PONENCIA 

EL DESPIDO DISCRIMINATORIO DEL ACTIVISTA SINDICAL 

Por Alberto Chartzman Birenbaum 



Mar del Plata 

NOVIEMBRE DE 2011 











1.- INTRODUCCION: 

A su turno la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su resolución del 30 de marzo de 2006, al dictar medidas provisionales en el "Caso de las Penitenciarías de Mendoza, República Argentina", sostuvo enfáticamente "que el artículo 1.1 de la Convención establece la obligación general que tienen los Estados Parte de respetar los derechos y libertades en ella consagrados y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdicción. 

En cumplimiento de esa obligación de garantía, el Estado parte tiene la obligación erga omnes de proteger a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción. Como lo ha dicho la Corte, tal obligación general se impone no sólo en relación con el poder del Estado sino también en relación con actuación de terceros particulares". 

Y siendo, que los tratados internacionales de derechos humanos receptados en el Art. 75.22 CN rigen en las condiciones de su vigencia la doctrina de la Corte IDH, tal como lo tiene reiteradamente reconocido nuestra Corte Nacional, deviene obligatoria para nuestro país y, particularmente, para el Poder Judicial, los jueces en concreto. 

Sin perjuicio de ello, en nuestro derecho interno, el tema del efecto horizontal de los derechos constitucionalmente amparados se encuentra claramente resuelto desde la Reforma Constitucional del '94. 

Efectivamente el Art. 43 CN dispone que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo..., contra todo acto...de particulares, que en forma actual... lesione... con... ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley". 

Lo que significa que cualquier particular puede accionar contra cualquier particular, si un acto de éste último lesiona con ilegalidad manifiesta un derecho reconocido por un tratado de derechos humanos. 

La incorporación de la normativa de derechos humanos a nuestro derecho interno, además, incorpora principios que cabe destacar por la generalidad de su uso y aplicación, conceptos que tienden a asegurar no ya la validez de las normas sino su efectiva aplicación. 

Estos son el ius cogens, el principio pro homine y el principio de no discriminación. 

El principio de no discriminación constituye, en sí mismo , un derecho que asiste a toda persona; derecho a no ser objeto de discriminación alguna. 

Pero, además, también informa límites y condiciones para la aplicación de las normas contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos; persiguiendo que las interpretaciones que de dichas normas se efectúen no constituyan, en sí mismas, discriminaciones. 

El derecho fundamental a no ser discriminado no es ciertamente un derecho específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales; sin embargo la existencias de conductas de ese tipo en las relaciones laborales constituye una realidad omnipresente que lesiona la dignidad de los hombres que trabajan y consecuentemente sus derechos fundamentales. 

La ley 23.592 reglamenta las consecuencias que trae aparejada la comisión de actos discriminatorios, tanto en el ámbito del derecho penal (Arts. 2 y 3) como en el derecho común (Art. 1º). 

Con respecto a éste último ámbito la norma dispone que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". 

La CSJN ha dicho que "la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminación deben reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592 

Y por ello mismo ha declarado, con una indisimulada determinación que "el Art. 1° de la ley nacional 23.592 es de naturaleza federal por reglamentar directamente el Art. 16 de la ley fundamental", debido a lo cual el tema excede el directo interés de las partes e involucra y afecta a toda la comunidad. 

Alguna corriente doctrinaria restrictiva[1] ha señalado: 

La ley general, de derecho común, no es aplicable a las relaciones laborales o por lo menos a la ruptura arbitraria del contrato de trabajo porque la ley especial, la LCT, no contempla la misma solución que la ley general. 

Siguiendo esta postura restrictiva, como indica Barrera Nicholson[2]; se explica: En el caso de la nulidad del acto discriminatorio a que se refiere el Art. 1 de la ley 23.592, no está contemplada en la LCT la que por el contrario contiene norma especial para el despido sin causa justificada que incluye cualquier violación de deberes del empleador (Art. 242). 

Entre esas obligaciones se encuentran expresamente la de no incurrir en la prohibición de discriminar a que se refieren, expresamente los Arts. 17 y 81". 

Debemos agregar hoy que, si bien la doctrina restrictiva citada merece una respuesta puntual, párrafo por párrafo que no podemos realizar en el marco del presente trabajo, se puede señalar que la opinión expuesta y el rescate de fallos de la Corte Nacional como De Luca c/ Bco. Francés o Figueroa c/ Loma Negra, no se hace cargo del hecho de que en nuestro país, por la modificación constitucional del 94, ha cambiado, de raíz, el marco de los derechos sociales y culturales y su operatividad. 

De dicho cambio resulta, para comenzar, que el Estado Nacional tiene un compromiso internacional de hacer cumplir de buena fe (pacta sum servanda) los compromisos internacionales asumidos, entre los que se encuentra el hacer cumplir en el su territorio la prohibición de discriminar. 

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado " Que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental." [3]

Además, como se ha visto, la normativa internacional contiene normas específicas destinadas a regular las relaciones del trabajo tales como el ya descripto derecho AL trabajo, en el marco del cual se dispone la nulidad de los despidos sin expresión de causa y la prohibición de los despidos discriminatorios. 

Estas obligaciones resultan exigibles entre particulares conforme lo dispuesto en el Art. 43 CN por lo que los trabajadores tienen el derecho subjetivo que les permite accionar en defensa de los derechos que le son así tutelados, constituyendo la ley 23.592 la reglamentación de dichos derechos. 

¿Puede suponerse que un trabajador pueda ser privado de derechos fundamentales que le son reconocidos en su calidad de ciudadano, particularmente en lo referido a no ser objeto de actos discriminatorios? 

Responder positivamente a dicho interrogante implicaría reconocer la vigencia de una verdadera excepción en el ámbito de vigencia de los derechos fundamentales, convirtiendo a la empresa en un lugar en el que no se los aplica verdaderamente; conclusión francamente incompatible con un estado social de derecho y la normativa contenida en el Tratado de Viena sobre el derecho de los tratados. 

El Convenio Nº 135 de la OIT en el Artículo 1 prescribe que "los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor". 

Entendemos por activista gremial aquel trabajador/a que representa y gestiona, de hecho, los derechos colectivos de trabajadores de su lugar de trabajo. 

Trabajador/a que al no haber sido electo por los procedimientos estatuidos en la ley 23.551 no es delegado ni dirigente gremial, muchas veces ni siquiera afiliado al sindicato de la actividad (cuando no, persigue la creación de una nueva asociación sindical), por lo que no se encuentra encuadrado dentro de las disposiciones protectorias de los Arts. 48 a 50 de la ley; simplemente activa en favor de los derechos del colectivo laboral que integra (o parte de él). 

La jurisprudencia y la doctrina han comenzado a resolver, aún con soluciones encontradas, siendo una de las principales la referida a si corresponde o no encuadrar la situación del activista extrasindical en el Art. 47 de la Ley 23.551 

Por otro lado se suscita la controversia de si la Ley 23.592, en cuanto establece en su Art. 1 la posibilidad de "dejar sin efecto" el acto discriminatorio, se aplica o no en el ámbito del derecho del trabajo. 

La consecuencia de la aplicación de la ley frente a la configuración de un despido que se considera derivado de un acto discriminatorio, es que el damnificado podrá demandar la nulidad del mismo, la reinstalación en el puesto, el pago de salarios caídos y la reparación de los daños materiales y morales sufridos. 

En este caso se plantea la cuestión de si avalar la reinstalación sin limitación temporal de ninguna especie, no implica crear un régimen de estabilidad intenso e ilimitado que viola los mencionados derechos constitucionales del empleador (propiedad, contratación, comerciar, ejercer industria lícita). 

II.- SOBRE EL CASO GGA c/ CITYTECH 

G. G. A. c/ Citytech S.A. | acción de amparoTribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: V 

Fecha: 20-abr-2011 PUBL. 29-06-2011 

Nulidad del despido del trabajador que instó activamente a la acción colectiva -tendiente a que se respeten los derechos laborales y encuadramiento en el convenio de telefónicos de los trabajadores del call center de la empleadora que estaban bajo el convenio de comercio- por considerarse una conducta antisindical por parte del empleador, ya que se trataba de una empresa en donde no existía, hasta entonces, representación colectiva de los trabajadores. 

Corresponde revocar la sentencia recurrida y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta, declarando la nulidad del despido dispuesto por la empleadora y condenándola a reinstalar al trabajador, pues la presencia de una sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, hacen presumir que el despido del actor obedeció verosímilmente a la actitud de este último de ejercer derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical, máxime teniendo en cuenta la cercanía temporal entre el reclamo colectivo encabezado por el reclamante, la respuesta dada por su empleado jerárquico. 

No cabe duda, que los hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador concreto, que había instado activamente la acción colectiva tendiente a la mejora de las condiciones de trabajo -los trabajadores del call center de la empleadora demandada pretendían el encuadramiento en el convenio colectivo de trabajo de los telefónicos y no en el de empleados de comercio aplicado por aquélla-, en una empresa donde no existía hasta ese entonces la representación colectiva de los trabajadores prevista en el Título XI de la ley 23551 . 

Así es como, surge acreditado con la testimonial que en varias oportunidades el trabajador fue advertido por empleados jerárquicos, de la empleadora, de que se abstuviera de efectuar reclamos laborales y de vincularse con el sindicato telefónico, y de que si no le gustaban las condiciones de trabajo que se desvinculara de la empresa. 

Frente al panorama indiciario adverso, la demandada no logró demostrar que el despido del trabajador haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador. 

Los magistrados entendieron que corresponde declarar la nulidad del despido y consecuentemente la reinstalación del actor, pues la empleadora no sólo ha vulnerado los derechos del trabajador a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo. 

Concretado un despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador afectado tiene derecho a demandar judicialmente que se deje sin efecto el acto discriminatorio, lo que implica la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo, pues de no admitirse la invocación de la ley 23592 se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. 

Ahora bien, visto el problema desde la perspectiva de la libertad sindical vulnerada, la nulidad del despido discriminatorio por motivos antisindicales es la única solución que repara totalmente el daño causado, porque el perjuicio no sólo es sufrido por el trabajador despedido sino por el universo de trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva desplegada por aquél; así las cosas, la alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a la libertad sindical como derecho humano fundamental. 

Interesa en este comentario, advertir que la noción de jus cogens está consagrada en el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los 

Tratados, en tanto "norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter". 

Las normas del jus cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vínculo convencional o ratificación. 

III.- SOBRE EL CASO “ VILLALBA” 

Quiero en este artículo, señalar una cierta afinidad entre el caso precedente y el caso “ Villalba”. 

SC BA. Villalba, Franco Rodrigo contra The Value Brands Company de Argentina. Amparo 22.12.2010- publ. 08-02-11.- El dial.com 

La Suprema Corte de Justicia bonaerense confirmó que un trabajador debe ser reincorporado a la empresa en la que se desempeñaba y se le tienen que pagar los salarios atrasados, al considerar "discriminatorio" que fuera despedido por su actividad gremial. Este es el primer fallo del máximo tribunal de la provincia de Buenos Aires respecto a esta cuestión y a partir de ahora se declara aplicable en materia laboral la ley 23.592, conocida como "antidiscriminatoria". 

Para más, el principio de progresividad, de consagración constitucional (arts. 14 bis y 75 inc. 19 "cláusula del progreso social" de la Constitución nacional; 39 inc. 3 de la Carta local) vino también a validar la utilización de la norma general, contraria a los actos de discriminación en el ámbito propio del derecho del trabajo. 

Y ello es así puesto que el ordenamiento destinado a sancionar las conductas discriminatorias a través de una norma de carácter general, prevé una posibilidad que -el derecho del trabajo- no contempla sino sólo para casos especialísimos, y tal resulta ser la factibilidad, reunidos los presupuestos exigidos, de declarar la ineficacia del acto reprochable; precisamente, en el caso aquí examinado, éste hubo de configurarse con el despido injustificado del trabajador, conforme lo declaró el tribunal de la instancia anterior al juzgar acreditado que la decisión plasmó un acto que la ley 23.592 considera discriminatorio, por reconocer su origen en la actividad sindical realizada por Villalba. 

El caso llegó a la Suprema Corte luego de que el Tribunal del Trabajo 2 de La Matanza hizo lugar a una demanda de Franco Villalba contra la firma The Value Brands Company de Argentina S.C.A. (ex Jabón Federal) y ordenó reincorporarlo en su puesto de trabajo, pagarle los salarios caídos y el daño moral originado por el despido. Del fallo surge que en la empresa no existía representación sindical desde el año 2000, lo cual llevó a que en 2005 se convocara a elecciones de delegados del personal. 

Un marco comparativo con el precedente señalado en II.- donde pusimos el acento al sostener que existió una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador concreto, que había instado activamente la acción colectiva tendiente a la mejora de las condiciones de trabajo -los trabajadores del call center de la empleadora demandada pretendían el encuadramiento en el convenio colectivo de trabajo de los telefónicos y no en el de empleados de comercio aplicado por aquélla-, en una empresa donde no existía hasta ese entonces la representación colectiva de los trabajadores prevista en el Título XI de la ley 23551 . 

Lo curioso en ambos casos es la inactividad sindical respecto de las elecciones de Delegados, hasta tal punto que los pretensores debieron solicitar la intervención del Ministerio de Trabajo al efecto, como sucedió en el caso Villalba. 

Villalba y otros siete compañeros se postularon, comunicaron su decisión a la empresa y al sindicato, pero según testigos, un representante de la empleadora les advirtió que si continuaban haciendo sindicalismo "ponían en riesgo sus puestos de trabajo o categoría laboral". 

Mientras se producía un intercambio de cartas documento, aparentemente un jefe informó a la empresa que Villalba no alcanzaba el mínimo de producción, que en los lugares donde él se desempeñaba el rendimiento era inferior a lo normal y bajaba, también, la calidad del producto. "Este hecho -según da cuenta el veredicto- fue puesto en conocimiento del trabajador y, conforme se aseveró, constituyó la real causa del despido, no obstante que al momento de disponer la rescisión optó, la empresa, por hacerlo sin invocar causa alguna", indicó el fallo de la Suprema Corte. 

Según el trabajador, en ningún momento le llamaron la atención ni lo sancionaron y hasta que lo despidieron siguió desempeñándose en el cargo de "punta de estrella de calidad", como lo venía haciendo desde 2004, cuando le fuera otorgada esa categoría. Villalba promovió una acción de amparo en la que pidió la declaración de nulidad de la cesantía por entender que obedeció a una clara "conducta antisindical" y un "despido discriminatorio" y solicitó ser reincorporado no sólo para seguir trabajando sino porque vencían los plazos para presentar las listas de delegados. 

El tribunal de grado decidió también convalidar la designación de delegado gremial del actor, cargo al que había accedido durante la vigencia de la medida cautelar, pues dada la solución brindada a la cuestión de fondo, perdería vigencia una vez firme la sentencia dictada. 

La empresa fue intimada a reincorporar al trabajador en 24 horas, lo cual hizo, pero apeló la decisión y llegó a la Corte. 

En esa inteligencia, la Suprema Corte de Buenos Aires entendió que los despidos discriminatorios se vinculan con la "teoría del impacto o efecto adverso", es decir, casos en los que se quiere ocultar la verdadera intención para convalidar la medida, y de esa manera restarle ilegitimidad al acto. 

Ante ello, sin llegar a una elaboración destinada a propiciar una directa inversión de la carga de la prueba, se ha impuesto -en hermenéutica destinada a optimizar la fuerza normativa de la Constitución- la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que tiene predicamento en la doctrina internacional 

Practicado el sorteo de ley, correspondió votar en primer término a la Dra. Hilda Kogan, quien tras un detallado análisis de las circunstancias de la causa, emite su opinión proponiendo el rechazo del recurso interpuesto, voto que con algunas nuevas consideraciones por parte de los Dres. Genoud y Negri, obtuviera la adhesión de la totalidad de los magistrados llamados a resolver. 

Con el rechazo el recurso , entendió que la ley 23.592 posibilita a los jueces, a pedido de parte, que no sólo dejen sin efecto el comportamiento discriminatorio sino también declaren la nulidad del mismo, sin que exista ningún motivo que limite la aplicación de dicha norma. 

Se confirmo la sentencia de grado que ordenara la reincorporación del actor a su puesto de trabajo 

IV.-Albarello Ángel Omar c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ juicio sumarísimo Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala I Fecha: 31-may-2011- PUBL. 01-07-2011 

Resulta procedente la reinstalación del trabajador despedido, quien se postularía para cubrir una vacante como delegado gremial, puesto que la ley nacional 23592 autoriza a dejar sin efecto el acto discriminatorio permitiendo declarar la ineficacia del mismo, equiparándolo al acto jurídico de objeto prohibido. 

Corresponde revocar la sentencia de anterior instancia, y disponer la reinstalación del trabajador puesto que, si bien es cierto que a la fecha del despido sin causa dispuesto, el trabajador no estaba amparado por la tutela que proporciona el art.52 de la ley nacional 23551 de Asociaciones Sindicales ya que el establecimiento para el que había sido electo delegado de comisión interna había cesado en sus actividades (art. 51, ley nacional 23551) no es menos cierto que de la prueba producida en la causa surgen suficientes indicios que avalan que la decisión de ruptura del vínculo de trabajo resuelto por la empleadora se emplazó en motivos de discriminación gremial y estos indicios no fueron desacreditados por la empresa (del voto de la Dra. Gabriela Alejandra Vazquez al que adhiere la Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara - mayoría ) 

En materia de despido discriminatorio basta con que el trabajador proporcione indicios razonables relativos a la concreción de la ilicitud, para que se desplace la carga de la prueba hacia la persona a quien se imputa el hecho antijurídico, y en el supuesto de autos, frente a un despido sin causa sumado a los sucesos acontecidos y la prueba analizada, solo cabe concluir que el despido fue discriminatorio ya que obedeció al desempeño de actividades sindicales o gremiales dentro de la empresa, resultado de aplicación la ley nacional 23592 , puesto que dicha normativa es una ley general que responde a tratados internacionales, cuyo ámbito de aplicación se extiende a todos los individuos, por lo que no sería viable segregar a los trabajadores, cuando la propia ley veda la discriminación (del voto de la Dra. Gabriela Alejandra Vazquez al que adhiere la Dra Gloria M. Pasten de Ishihara - mayoría 

Corresponde ordenar la reinstalación del trabajador puesto que la ley nacional 23592 autoriza a dejar sin efecto el acto discriminatorio de acuerdo a lo previsto en el art. 1 del dispositivo legal citado, destinado a neutralizar las conductas discriminatorias permitiendo declarar la ineficacia del acto cuestionado, equiparándolo al acto jurídico de objeto prohibido, y dicha normativa establece específicamente que el afectado tiene derecho a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y se le resarzan los daños y perjuicios sufridos (del voto de la Dra. Gabriela Alejandra Vazquez al que adhiere la Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara - mayoría ) 

Corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en tanto rechazó la demanda orientada a que se declare nulo el despido que dispusiera la empleadora sin expresión de causa, puesto que al producirse el despido, el trabajador sostuvo que el despido resultaba discriminatorio y ante el rechazo de la empleadora y la puesta a disposición de la liquidación final, el trabajador percibió los importes correspondientes a la misma, quedando sellada la suerte del reclamo porque el proceder de las partes es esencial en los conflictos de aristas debatibles, y lo cierto es que el trabajador percibió los rubros emergentes de la LCT. y ratificó la validez de lo acontecido, al menos en su eficacia extintiva; por lo tanto, la conducta asumida por el accionante implica asumir una posición, que impide su ulterior impugnación, ya que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior resultando dicho comportamiento deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (del voto del Dr. Julio Vilela - disidencia). 

Si bien es cierto que la persona trabajadora percibió los importes correspondientes a la liquidación que la empleadora puso a su disposición, originados en el despido impetrado, tal conducta no posee trascendencia, puesto que la doctrina de los actos propios se resume en un principio jurídico que no permite que se pueda variar de comportamiento sin justificación alguna, cuando ha generado en otros una expectativa de comportamiento futuro y dentro de las condiciones de aplicación, se requiere que la primera conducta haya sido realizada deliberada, jurídicamente relevante y eficaz, ello es, ejecutada de manera voluntaria, libre y sin vicio alguno del consentimiento, por ello, cuando la decisión no es plenamente libre, la teoría de los actos propios es inaplicable (del voto de la Dra Gloria M. Pasten de Ishihara por sus fundamentos – mayoría) 

La teoría de los actos propios vinculada específicamente a supuestos de renuncias por parte de la persona trabajadora no puede ser aplicada sin considerar aspectos que involucran principios fundantes del Derecho del Trabajo, y si se trata de considerar su aplicación en el ámbito de las relaciones laborales, la procedencia debe ser analizada a la luz del principio protectorio y de la irrenunciabilidad de derechos (arts.14 bis de la CN y 12 de la LCT.) conjuntamente con todas las normas que integran el orden público laboral que desplazan aquellos actos que realice la persona trabajadora y que generen resultados inconciliables con la primeras por lo que en el caso, la decisión adoptada por el trabajador, -de percibir la liquidación final-, no fue libre sino condicionada por su estado de necesidad y de subsistencia para él y su familia, circunstancia que impidió que se abstuviera de percibir las sumas que la empleadora puso a su disposición, por lo que no resulta posible sostener que ante la violación por parte de su empleadora al derecho fundamental a no ser discriminado por motivos antisindicales consagrados en normas constitucionales e internacionales, tal conducta implicara la renuncia a reclamar su reinstalación en el juste de trabajo (del voto de la Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara por sus fundamentos – mayoría) 



V.- “Fanjul Patricia Irena c/ Editorial Sarmiento S.A. s/ accion de amparo" – CNTRAB – 15/02/2011 PUBL. 17-05-2011 

“La negativa a retomar tareas que se alega como causal del despido no puede considerarse injustificada o irrazonable, en tanto involucra exactamente el tiempo que duró el acto deliberativo… 

La circunstancia de que la convocatoria no haya sido anoticiada a la accionada con mayor anterioridad o que, por ese u otros motivos la accionada entendiese ilegal el ejercicio del derecho de reunión que ha materializado su personal a propuesta de la entidad sindical, no puede en modo alguno llevar a considerar injustificada la no prestación de servicios de la actora en esa ocasión, porque ello se encontró justificado en su participación en la asamblea en cuestión y no se ha demostrado que con ello la demandante en forma personal le ocasionara a la demandada perjuicios desproporcionados o desmedidos, o que su presencia en el acto tuviere específicamente por fin causar un daño a la empresa.” 

Desde tal perspectiva, es de toda evidencia que el comportamiento de la actora en la emergencia no resulta configurativo de una injuria de entidad tal, que por su gravedad impida la prosecución del vínculo (conf. args. arts. 62, 63, 242 y concordantes de la LCT).”“En el contexto expuesto y dada la índole de la conducta adoptada por la demandada cabe concluir que el despido de autos, por sus características, denota la ilicitud que justifica la reparación en los términos del art. 1078 del Código Civil. 

En consecuencia, por todo lo hasta aquí expuesto, propicio condenar a Editorial Sarmiento S.A. a la reincorporación inmediata de la trabajadora en su puesto de trabajo bajo idénticas condiciones a las vigentes al tiempo del despido, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (arts. 666 bis Cód. Civil)…”Votos Dres Maza y Dra. Gonzalez 

En efecto, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al confirmar la sentencia dictada por esta Sala in re "Álvarez , Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. (CSJN A. 1023, XLIII, sentencia del 7/12/2010) "la ley 23.592 ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo del pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional: el acto discriminatorio 



VI.- “Largel Daniel Arturo y otros c/ El Rapido Argentino S.A. s/ juicio sumarísimo” CNTRAB - SALA VII - 19/04/2010= PUBL. 29-03-2011 

Del contexto probatorio se infiere que los actores –al momento de los hechos en debate- estaban en la instancia fundacional de una delegación del sindicato, circunstancia que habría entrado en la esfera de conocimiento de la empresa, con gran cercanía temporal a los despidos dispuestos.” “Cabe tener en cuenta que... los actores fueron despedidos, invocando la empresa una reestructuración, a los pocos días de ser notificada de su carácter de vocales (en la Comisión de un Sindicato…) 

En síntesis, afirman que la demandada tenía pleno conocimiento de su condición de activistas e integrantes de un sindicato con simple inscripción gremial.” 

“Existen en este caso, más que indicios de que existió dicha discriminación: (los trabajadores) fueron despedidos inmediatamente después de notificar a su empleadora acerca de su actividad gremial, impidiéndole a partir de allí el ejercicio de su libertad sindical.” “Teniendo en cuenta el contexto fáctico y jurídico precedentemente reseñado, los camaristas entendieron que corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y disponer la reinstalación provisoria de los actores VOTOS FERREIROS Y RODRIGUEZ BRUNENGO 



VII.- ALVAREZ MAXIMILIANO Y OTROS C/ CENCOSUD S/ ACCION DE AMPARO CNAT SALA II 25-06-2007 

Los actores iniciaron la presente acción por reinstalación señalando que integraban la Comisión Directiva de la Asociación de Personal Jerárquico de Comercio; que dicha entidad se formó porque los trabajadores que la demandada categorizó como "asesores", quedaron fuera de convenio y el Sindicato de Comercio no asumió su representación. 

Señalan que el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio oficializó sus estatutos el 1/1/06 y que, se inscribió en la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales el 30/3/06, bajo el Nro. 1161020. 

Refieren que el 25/10/06 el presidente de la Comisión Directiva invocando dicho carácter, intimó a la demandada al pago de las diferencias salariales correspondientes a la categoría; que a raíz de ello varios gerentes se acercaron a averiguar sobre el sindicato recientemente creado; y que, el 16/11/06, el Sr. Gerente de Operaciones de Cencosud- obtuvo una lista del personal que integraba la comisión directiva. 

En tal contexto sostienen haber sido despedidos sin invocación de causa el 22/11/06, fecha en la que dicho Gerente, en presencia de testigos, le hizo saber al presidente de la asociación gremial que los despidos se debían a la constitución del Sindicato. 

La Cámara Laboral anuló los despidos, dispuso que vuelvan a ocupar sus cargos y que se les paguen los salarios caídos. 

La Cámara, al decidir la restitución de los despedidos a sus empleos, citó varios tratados internacionales en materia de derechos humanos incorporados a la Constitución, entre ellos la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, que establece que "toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse en defensa de sus derechos". En consecuencia, anularon los despidos, ordenaron la reinstalación de los cesanteados y el pago de los salarios caídos. En ese punto, los jueces aclararon que si bien los despedidos habían recibido la indemnización laboral "como liquidación final", esa suma debe ser "primero imputable a 'salarios caídos' y, de existir remanente, a daño moral". 

ALVAREZ MAXIMILIANO Y OTROS C/ CENCOSUD S/ ACCION DE AMPARO CSJN 07-12-2010 

Si un delegado gremial es despedido, la empresa debe reincorporarlo. Es lo que ordenó la Corte Suprema a la empresa Cencosud. Sin embargo, en el mismo fallo, el tribunal fijó un criterio más general que levantó fuertes controversias: si un trabajador puede probar que fue discriminado (no sólo por motivos sindicales, sino por cualquier otro), podrá pedir su reincorporación. 

El voto de la mayoría fue firmado por cuatro ministros del alto tribunal -Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, Eugenio Petracchi y Raúl Zaffaroni-, que resolvieron que el trabajador debe ser reinstalado porque un acto discriminatorio es nulo, es decir, no puede producir ningún efecto y las cosas deben volver al estado anterior 

En cambio, en disidencia parcial votaron el presidente de la Corte, Ricardo Lorenzetti; Elena Highton de Nolasco, y Carmen Argibay, al señalar que la reincorporación del trabajador viola las libertades de industria y de contratar, por lo que sólo corresponde pagar al trabajador despedido una indemnización agravada (salvo en aquellos casos en que el legislador haya establecido expresamente la reincorporación, como es la garantía que protege a los delegados gremiales). 

Vale una aclaración previa: el régimen legal argentino no prevé la reinstalación del trabajador en caso de despido discriminatorio, salvo los casos de los empleados públicos y los representantes gremiales. 

A lo sumo, el trabajador, si es discriminado y despedido, podrá reclamar una indemnización más elevada. Por eso, si la Corte se hubiese mantenido en sus cánones tradicionales y hubiese querido hacer hincapié en la situación sindical en juego, podría haber dictado un fallo similar al que pronunció en 2009 (el caso Rossi), donde estableció que los delegados gremiales merecen amplia protección. 

La Corte, está claro, quiso establecer otro criterio más general: avanzar hacia la prohibición del despido fundado en la discriminación. 

En el caso Alvarez, el Sindicato de Empleados de Comercio les había negado afiliación a cinco empleados jerarquizados. 

Por eso, constituyeron el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio, que obtuvo simple inscripción en 2006. Cuando reclamaron un plus salarial, Cencosud los despidió sin expresión de causa. A partir de esta última circunstancia, alegaron haber sido discriminados y pidieron la reincorporación. 

En el voto de la mayoría se dice: 

El fallo cita muchos convenios que no se limitan a cuestiones sindicales sino que prohíben discriminaciones por razones de sexo, raza, color, nacionalidad o cualquier otra razón. 

“El Estado no puede tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de las relaciones laborales privadas”, dice el fallo, que agrega: “El derecho a no ser discriminado exhibe un valor absoluto del que nadie puede desviarse”. 

La ley 23.592 establece que un acto discriminatorio es nulo, debe ser dejado sin efecto y, además, la víctima debe ser reparada. 

No se pretende crear un régimen de empleo privado con estabilidad propia o absoluta (en el que esté prohibido el despido), sino que cuando se da un particular motivo de ruptura del vínculo -la discriminación- el trabajador debe ser reincorporado. 

Sostener que el empleador -si tiene que reinstalar al trabajador en su puesto- ve afectadas las facultades discrecionales para manejar la empresa responde a una visión instrumental del trabajador, cuyos derechos humanos no dependen del empleador. 

En disidencia parcial de fundamentos, en cambio, votaron Lorenzetti, Highton y Argibay, quienes hicieron hincapié en lo siguiente: 



El principio a la igualdad no impide diferenciaciones legítimas. 

“La libertad de contratar implica elegir qué actividad comercial desarrollar y qué actos celebrar. Una ley reglamentaria no puede recortar esa libertad, a punto de elegir con quién contratar o con quién no. No se puede obligar a un empleador contra su voluntad a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe existir en toda relación de empleo”, dicen. 

La ley 23.592 también se aplica en el ámbito del empleo privado, pero si el trabajador fue discriminado y despedido no corresponde reincorporarlo, sino pagarle una indemnización agravada (incluso, superior a la del despido sin causa, como la que corresponde abonar, por ejemplo, a la mujer embarazada). 

La minoría señala que en el ámbito público rige un sistema de estabilidad absoluta -por lo cual sólo es admisible el despido bajo alguna causal determinada, previo sumario administrativo-, mientras que en el ámbito privado rige la estabilidad impropia o relativa, que admite el cese de la relación laboral con el pago de una indemnización. “Sólo procede la reincorporación del trabajador en aquellos casos en que el legislador lo haya dispuesto expresamente” (casos de delegados sindicales, por ejemplo). 



VIII.- PELLEJERO MARIA MABEL vs. BANCO HIPOTECARIO S.A. CSJN 07-12-2010 



El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, por mayoría, hizo lugar al amparo promovido contra el Banco Hipotecario S.A. y ordenó la reinstalación de la actora en su puesto de trabajo pues consideró que el despido del cual había sido objeto la empleada tuvo carácter discriminatorio dada su condición de esposa del secretario de la Seccional Viedma de la Asociación Bancaria. 

El tribunal rechazó la demanda de reincorporación porque no se pudo probar que el banco haya incurrido en discriminación al momento del despido. 

La entidad entendió que la empleada, que trabajaba en una sucursal de sólo 14 personas, había participado en la cancelación irregular de un crédito, situación que benefició a un familiar. Pellejero alegó que sufrió un despido discriminatorio por ser la esposa del secretario gremial de la seccional Viedma de la Asociación Bancaria -ella misma no era sindicalista-. Pellejero presentó un amparo y tanto el juez de primera instancia como el superior tribunal provincial se pronunciaron en su favor. 

En abril de 2009, el caso llegó a la Corte Suprema: 



Sin embargo -a diferencia de lo que resulta del pronunciamiento dictado por el superior tribunal de la causa en el expediente “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cenconsud S.A. s/ acción de amparo” (sentencia de la fecha)- que, como lo advierte la apelante, la formulación de tal premisa exhibe una alta cuota de dogmatismo. 

En efecto, en ningún tramo del fallo se explica de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora. 

Tampoco se individualizan los elementos de juicio incorporados al expediente cuya ponderación podría conducir a tener por probado ese extremo.Cabe señalar, además, que la falta de solidez de la imputación de discriminación que se efectuó en la demanda ha quedado claramente en evidencia en el transcurso de la audiencia pública celebrada ante el Tribunal, especialmente a través de las respuestas dadas por el representante de la actora a las diversas preguntas que le fueron realizadas 

Finalmente, el máximo tribunal señaló que ni la justicia provincial ni la mujer habían explicado de qué modo se produjo esa discriminación. 

Además, sostuvo la Corte, en la audiencia quedó de manifiesto la “falta de solidez” de la demanda. 

En el caso quedó demostrada la no configuración de un supuesto de discriminación susceptible de ser encuadrado en el artículo 1° de la ley 23.592, determina la pérdida de sustento de las conclusiones que se extrajeron en el fallo con arreglo a ese régimen legal e impide que se proyecte aquí la doctrina establecida por esta Corte en la citada causa .Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. 



IX.- FILIPUZZI, VALMAGGIA Y OTROS C/ TELEFONICA DE ARGENTINA 05-03-2010 CNAT SALA VIII 



Telefónica de Argentina deberá pagar a cinco de sus empleados especializados 630.000 pesos, cifra que se duplica con los intereses, por haberlos discriminado salarialmente por sus actividades gremiales, según lo resolvió la Sala VIII de la Cámara Nacional del Trabajo . 

El conflicto se planteó en 2004 cuando cuatro ingenieros y un técnico de Telefónica adhirieron a Ce. Pe. Tel (Centro de Profesionales Telefónicos), una entidad gremial de personal técnico. 

A partir de ese momento comenzaron a ser discriminados y hostigados por la empresa por sus actividades gremiales. 

Y entre otras cosas, no les efectivizaron aumentos salariales que la empresa otorgó a distintos sectores de empleados 

Ante esa situación, muchos técnicos, en muchos casos bajo presión adicional, presentaron sus renuncias a Ce. Pe. Tel. En cambio los profesionales discriminados Pedro Filipuzzi, Juan Valmaggia, Marcelo Grossi, Jorge De Franco y Carlos Otegui pidieron a la Justicia que se ordenara a Telefónica cesar con la discriminación. 

Y plantearon también la queja ante el INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo) que dio por "acreditada la discriminación por opinión gremial". La Justicia laboral en primera instancia y luego la Cámara del Trabajo en 2006 fallaron a favor de los empleados quienes, con esa sentencia firme, reclamaron el cobro de las diferencias salariales y daños y perjuicios. 

Se abrió un nuevo juicio, y nuevamente, en primera instancia, la Justicia del Trabajo falló a favor de los 5 empleados. 

Entonces, Telefónica apeló el fallo y ahora también en segunda instancia el fallo favoreció a los trabajadores. Por unanimidad, los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional del Trabajo confirmaron la sentencia apelada y sostuvieron que hubo "un acto discriminatorio -la omisión de otorgar aumentos en 2004 a determinados empleados, como coerción para obtener el abandono de la actividad sindical lícita- 

De manera sorprendente, el testimonio clave fue el del gerente encargado de presionar a los trabajadores, a quien le tocó después ser víctima de un plan de retiro. 

Expulsado de la compañía, declaró ante la Justicia y confirmó que el único motivo por el que no se les habían dado los aumentos a los demandantes fue la afiliación. 

El ex gerente detalló que “todo el personal afiliado al Cepetel no recibió aumento, sin que hubiera otros motivos, porque tenían buen desempeño, buena calificación y los jefes habían pedido que se les aumentara el sueldo”. 

La empresa, por su parte, desplazó tras la condena judicial a los gerentes que ejercieron la presión. Les dio el retiro al autor de las advertencias, así como también al responsable en el área de recursos humanos 

X.-ARECCO MAXIMILIANO C/ PRAXAIR S/ REINCORPORACION 12-07-2006 



El Juzgado Nacional del Trabajo Nº 37, ordenó a la empresa Praxair anular el despido de un empleado y reincorporarlo por entender que había sido cesanteado por "discriminación". 

Y además pagarle los sueldos caídos desde el despido hasta la efectiva reincorporación, más las costas y los intereses 

El empleado Maximiliano Arecco fue despedido sin causa en abril de 2005, alegando la empresa razones de "reestructuración general". 

Sin embargo, el despedido sostuvo que su cesantía se debió a que estaba impulsando la afiliación de los trabajadores al sindicato y en vísperas de su candidatura como delegado gremial 

Evitando, de ese modo, que cumplida la notificación formal, el dependiente goce de la tutela sindical". 

Y la ley antidiscriminación N° 23592 "a pedido del damnificado obliga a dejar sin efecto el acto discriminatorio y a reparar el daño moral y material ocasionados". 

Importante recordar, a pesar de los fallos precitados, la doctrina legal de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que sostiene que la comunicación al empleador de la postulación o designación en su caso, en un cargo de representación gremial es constitutiva del derecho a la estabilidad que el ordenamiento sindical garantiza en el artículo 50 de la ley 23.551.- 

Formalidad que no puede ser suplida por la sospecha ni aún por la certeza de que el principal dispone de información suficiente en orden a las candidaturas propuestas en el seno de su empresa pues aún en esta hipótesis el recaudo del legislador no fue cumplido. SCBA, 16-8-1994 Varra, José S. c/ Expreso Gral. Sarmiento S.A. s/ Despido La comunicación al empleador se probará mediante telegrama o carta documento u otra forma escrita. 

SCBA, 09/5/95 – “ Arteaga José Luis c/ Manduci Salvador s/ despido” y 28/12/95 – “ Tagua, Juan y otros c/ Industrias Magromer Cueros y Pieles SA s/ cobro indemnización especial y otro” 

Por imperio legal para que surta efecto la garantía establecida en el art. 48 del ordenamiento citado deben observarse los recaudos previstos en el art. 49 del mismo cuerpo legal, regulándose específicamente que la comunicación al empleador se probará mediante el telegrama, carta documento u otra forma escrita.” 

(SCBA, L 76788 S 25-4-2001 – “Mattera, Carlos Alberto c/ Y.P.F. S.A. s/ Acción de reinstalación”).- 

La doctrina legal de esta Corte implantada a partir de la sanción de la ley 23.551, exige a rajatabla el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 49 inc. b) del mencionado estatuto legal, partiendo de la base de que la comunicación es constitutiva y que no puede suplirse por la sospecha ni aún por la certeza de que el principal dispone de la información suficiente en orden a la candidatura o designación en el seno de su empresa 



XI.- BALAGUER CATALINA TERESA C/ PEPSICO DE ARGENTINA SRL S/ JUICIO SUMARISIMO SALA VI 10-03-2004 

Sobre la cuestión, en primer término el despido fue dispuesto por la empresa por "razones de bajo desempeño" , frente a lo cual la dependiente invoca -en su telegrama - que la decisión rupturista obedece "....a su condición de esposa del delegado gremial…….. y el correspondiente cumplimiento de sus funciones, siendo que también ha sido despedida la esposa del delegado gremial………… constituyendo una represalia adoptada por la empresa……..". 

Pues bien, en autos ha quedado acreditada la relación de convivencia entre la actora y el delegado sindical ……………, a través de la información sumaria que consta en autos………. y las declaraciones testimoniales . 

Del informe del Inadi ………… surge que "...existe una presunción seria y lógica que da razón a la denunciante para considerarse víctima de un acto discriminatorio fundado en su opinión política gremial y, en mérito, a ello se estima jurídicamente viable ofrecer a la denunciante el apoyo institucional a través del servicio de asesoría letrada...". 

Por otra parte la invocación de la demandada en su TC rescisorio “ bajo rendimiento”, sin acreditar extremo alguno como causal de injuria, echa por tierra que no fue otra que una maniobra contra el accionar sindical de la accionante. 

El desencadenante del despido directo fue la misiva que por vía e-mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas. 

Se condena a reincorporar a la actora y en base a la ley 23592 a reparar los daños ocasionados, señalando el avasallamiento sobre garantías constitucionales, cual es el derecho a propagar sus ideas 



XII.-CONCLUSIONES 

Como señaláramos: La incorporación de la normativa de derechos humanos a nuestro derecho interno, además, incorpora principios que cabe destacar por la generalidad de su uso y aplicación, conceptos que tienden a asegurar no ya la validez de las normas sino su efectiva aplicación. 

Estos son el ius cogens, el principio pro homine y el principio de no discriminación. 

El principio de no discriminación constituye, en sí mismo , un derecho que asiste a toda persona; derecho a no ser objeto de discriminación alguna. 

Pero, además, también informa límites y condiciones para la aplicación de las normas contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos; persiguiendo que las interpretaciones que de dichas normas se efectúen no constituyan, en sí mismas, discriminaciones 

El derecho fundamental a no ser discriminado no es ciertamente un derecho específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales; sin embargo la existencia de conductas de ese tipo en las relaciones laborales constituye una realidad omnipresente que lesiona la dignidad de los hombres que trabajan y consecuentemente sus derechos fundamentales 



XIII- BIBLIOGRAGAFIA GENERAL 
Barrera Nicholson, Antonio J. “ El despido discriminatorio por violación de la libertad sindical” 
Gialdino, Rolando, Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y Núcleo Duro Interno 
Opinión Consultiva 18/03 Corte IDH 
Rodríguez Mancini, Jorge, La discriminación y el contrato de trabajo; LA LEY 2006-E, 134, DT 2007-1 
SCJN, Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro, Fallo P.304.XL, 31 de marzo de 2009. Sin perjuicio de recordar que el principio de progresividad fue recogido por el Art. 39, inc. 3 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires. 
































[1] Rodríguez Mancini, Jorge, La discriminación y el contrato de trabajo; LA LEY 2006-E, 134, DT 2007-1 


[2] Barrera Nicholson, Antonio J. “El despido discriminatorio por violación de la libertad sindical”. 


[3] (Opinión Consultiva 18/03 Corte IDH).


1 comentario:

  1. Agradezco la generosidad del Dr. Fischer en la publicación del artículo de marras, en este tan importante espacio
    Dr. Alberto Chartzman Birenbaum

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