JURISPRUDENCIA LABORAL - DIFRENCIAS SALARIALES - REGISTRO A TIEMPO PARCIAL - PRESTACION DE TRABAJO EN JORNADA SUPERIOR A LA REGISTRADA - SILENCIO DE LA EMPLEADORA -

FUENTE: REVISTA JURISPRUDENS


http://www.jurisprudens.com.ar/index.php?idarticulo=48692






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09 de Noviembre de 2011 - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala VII
Bolzán, Rocío L. contra Actionline de Argentina SA sobre Despido
Cita RJ: EBAAA4503






Abstract:


La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo admitió el reclamo de una teleoperadora por diferencias salariares, ya que se acreditó que cumplía una jornada superior a la prevista para una empleada a tiempo parcial.










Sumarios:


Corresponde hacer lugar a la demanda por despido indirecto ante el silencio de la demandada luego de la intimación que hiciera la actora de que le asignara tareas acordes a su estado de salud, en tanto que la demandada evito cumplir las normar del Sistema de Seguridad Social generando una situación gravosa para la dependiente, quien no ha contado con el reconocimiento de aportes ni con las ventajas que en la vida cotidiana derivan por percibir un sueldo más elevado.










Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo






La Dra. Beatriz I. Fontana Dijo:


Contra la sentencia de primera instancia (fs. 255/264) que hizo lugar a la demanda, apelan ambas partes a tenor de los memoriales obrantes a fs. 265/269 (actora) y fs. 273/275 (demandada) que fueron replicados a fs. 281/283 y fs. 285/287, respectivamente.


La perito contadora (fs. 271) apela los honorarios que le fueron regulados por considerarlos bajos.


La demandada se queja por la decisión del “a quo” de haber considerado acreditada la injuria invocada por la actora para colocarse en situación de despido.


Sin embargo, en mi opinión, el recurso no puede prosperar en tanto dista de constituir una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia cuya revocatoria persigue (conf. art. 116 L.O.).


En ese sentido, destaco que el recurrente no tiene en cuenta ni refuta adecuadamente la conclusión arribada por el “a quo” acerca de que resultó operativa la presunción prevista en el art. 57 LCT por la conducta de la demandada de guardar silencio durante seis días ante la intimación hecha por la trabajadora a que le otorgaran tareas acordes a su estado de salud y a que registraran debidamente la relación de trabajo (TCL 68353305).


Por lo expuesto, no encontrando en el recurso elementos conducentes que permitan apartarse de lo resuelto en origen, propongo confirmar lo allí decidido.


La parte actora se queja por el rechazo de su reclamo por diferencias salariales en virtud de la deficiencia registral que sostiene respecto de su jornada de trabajo.


Adelanto que, analizadas las constancias de autos, el recurso tendrá favorable acogida en el punto.


En efecto, en el inicio, la actora denunció que prestaba tareas seis horas por días de lunes a sábados y que, no obstante ello, se encontraba registrada a tiempo parcial.


La demandada, a su turno, adujo que la demandante se desempeñaba de lunes a viernes seis horas por día pero, de acuerdo a lo que surge de las testimoniales rendidas en autos (ver Delgado -fs. 165/167-, Mosolo –fs. 168/169-, Varela –fs.239/241-) se desprende que, tal como fue denunciado en la demanda, la actora trabajaba de lunes a sábado seis horas diarias lo que significa que cumplía una jornada semanal de 36 horas.


Siendo ello así, no advierto que se encuentre cumplido el requisito exigido por el art. 92 ter L.C.T. y, en tanto la modalidad de contratación pretendida por la demandada constituye una excepción que debe interpretarse en forma restrictiva, propongo en este punto hacer lugar al recurso de la actora.


En ese orden de ideas, cabe revocar la sentencia en el punto y hacer lugar a las diferencias salariales de acuerdo a lo informado por el perito contador en el anexo B (ver fs. 195/196): Diferencias salariales básico $7.275,24; diferencias salariales presentismo $256,31; diferencias salariales Acuerdo colectivo 2008 $355,71.


Dicha solución, a su vez, impone recalcular los rubros por los que procedió la acción en virtud de la remuneración que debió percibir la trabajadora $1.777,19 ($1.385,19 –básico- + $114,97 –presentismo- + $277,03 –acuerdo 2008 20% básico-) de acuerdo al básico y rubros que le correspondían por la categoría de Vendedor B en la que estaba registrada y de acuerdo a la jornada completa que desempeñaba.


A continuación, la parte actora se queja porque se rechazó su reclamo de reparación del perjuicio ocasionado por la falta de aportes que debió realizar la demandada a la Compañía de Seguro La Estrella y, en este aspecto, entiendo que le asiste razón.


En efecto, tal como sostiene el apelante, la actora no solicitó el pago de lo no aportado por la demandada sino la reparación del perjuicio que le causó dicha omisión.


Cabe destacar que los empleados de comercio, comprendidos en el CCT 130/75 se encuentran incorporados a un seguro de retiro complementario, que se financia con una contribución patronal del 3,5% sobre la masa salarial.


En el caso, la demandada no acreditó haber realizado los aportes mencionados, lo que impidió a la actora la posibilidad de acceder a los beneficios acordados en la reglamentación aplicable.


Dicha circunstancia, a mi juicio, torna procedente el pago de la reparación por daños y perjuicios solicitada en el inicio, y en ese sentido el monto pretendido por la actora lo considero razonable y adecuado, por lo que propongo agregar a la condena la suma de $1.321,25 por tal concepto.


Otro punto cuestionado por la parte actora es el rechazo de la sanción prevista en el art. 15 de la Ley de Empleo extremo en el que también le asiste razón.


Al respecto, he sostenido que la normativa mencionada ha tenido como finalidad alentar el blanqueo de la relaciones laborales sumergidas en la clandestinidad, sancionando las conductas evasoras, tal como se desprende del informe de la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación y del art. 2º inc. j) de la Ley Nº 24.013.


Pues bien, en el caso en examen, se ha comprobado que la demandada contrató a la actora bajo la apariencia de un contrato a tiempo parcial, pero en los hechos resultó acreditado que la accionante excedía dicho marco.


La decisión de la demandada de contratar en los términos del art. 92 ter LCT a una dependiente a la que se le hacía cumplir una jornada superior a la registrada, no solamente producía un perjuicio concreto a la actora sino que también traía aparejada una disminución de las sumas que en concepto de aportes y contribuciones debió ingresar al Sistema de Seguridad Social.


Es decir que, en el caso en exámen, la utilización de la modalidad prevista en el art. 92 ter LCT ha cubierto una conducta elusiva de la accionada, que de esa forma evitó cumplir en toda la extensión debida con las normas del Sistema de Seguridad Social, a lo que se agrega una situación más gravosa para la dependiente, quien no solamente no ha contado con el reconocimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social ni con las ventajas que en la vida cotidiana se derivan por percibir un sueldo más elevado (en similar sentido me he expedido cuando integraba la Sala VI en autos “Paz, Irene Inés c/Regíon Gaucha SRL y otros s/Despido” SD 61.707 del 30/11/2009)


Por ello, atendiendo a las consecuencias que se derivan de la aplicación fraudulenta del art. 92 ter LCT, habida cuenta que la intimación de la actora tendiente a la regularización del vínculo incluyó a la jornada de trabajo y que, por tanto, constituyó una de las causales en las que se fundó el despido, propongo revocar la sentencia en el punto y receptar la multa prevista en el art. 15 de la ley de empleo.


A continuación, la demandada se agravia por la procedencia de la multa prevista en el art.80 LCT y porque sostiene que existe contradicción entre los considerandos de la sentencia y la parte resolutiva respecto de la obligación de entrega de los certificados. Por su parte, la actora se queja por la decisión del “a quo” de considerar cumplida la obligación en virtud de los formularios de Anses acompañados a los autos.


El recurso referido a la multa no puede prosperar en tanto de las constancias de autos surge acreditado que la actora intimó dentro de los plazos legales establecidos a tal fin y los certificados no le fueron entregados siendo que, de los instrumentos acompañados a fs.53/56 no surge que se haya entregado el certificado de trabajo.


Por otro lado, más allá de la contradicción señalada por la demandada, la deficiente registración del contrato de la actora en el presente caso, deriva en la necesidad de que se certifique las reales circunstancias en las que se llevó a cabo la relación.


Por tanto, corresponde condenar a la demandada a entregar una nueva certificación de servicios y remuneraciones y el certificado de trabajo dentro de los 5 días de notificada en la ocasión prevista en el art. 132 LO.


La demandada se queja, a continuación, por la procedencia de la multa del art. 2º de la Ley Nº 25.323 en tanto sostiene que no despidió a la actora, sino que fue ella quien se consideró despedida.


Sin embargo, cabe desestimar el recurso intentado porque, en mi opinión, a los efectos de la norma en cuestión, el despido directo sin causa es equivalente al despido indirecto en que se coloca el dependiente por injuria producida por el empleador.


Por otro lado, se aprecian cumplidos los requisitos dispuestos en la norma en tanto la actora se vio obligado a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones frente a la conducta reticente de las demandas a abonar tales conceptos, sin que se adviertan razones que en este caso justifiquen la aplicación del último párrafo del art. 2º de la Ley Nº 25.323.


Por tanto, no existiendo en el recurso elementos conducentes que permitan apartarse de lo resuelto en origen, propongo confirmar la sentencia apelada en lo que a ello respecta.


De acuerdo a las conclusiones arribadas la condena quedará integrada por los siguientes rubros y montos: indemnización por antigüedad $3.554,38; Indemnización sustitutiva de preaviso $1.777,19; SAC s/preaviso $148,09; integración mes de despido $414,68; sac s/integración $34,55; vacaciones proporcionales 2008 $995,12; art. 45 Ley Nº 25.345 $5.331,57; art. 2º Ley Nº 25.323 $2.873,12; Diferencias salariales básico $7.275,24; diferencias salariales presentismo $256,31; diferencias salariales Acuerdo colectivo 2008 $355,71; daños y perjuicios omisión pago Seguro Retiro La Estrella $1.321,25; multa art. 15 Ley Nº 24.013 $5.746,25 arribando a un sub total nominal de $30.083,46, sobre la cual deberá deducirse la suma de $597,87, percibida a cuenta, conforme reconocimiento efectuado al practicarse la liquidación de fs. 15. En consecuencia, la condena arroja la suma de $29.485,59 suma sobre la cuál deberán aplicarse los intereses establecidos en primera instancia.


En atención a la solución que propongo, corresponde efectuar un pronunciamiento originario en materia de costas y honorarios, que torna de tratamiento abstracto los recursos incoados al respecto (conf. art. 279 C.P.C.C.N.)


En consecuencia, sugiero que las costas de ambas instancias sean soportadas en su totalidad por la parte demandada en atención al principio objetivo de la derrota que así lo justifica (Conf. art. 68 C.P.C.C.N.).


Por otra parte, estimo adecuados los honorarios regulados en primera instancia, por lo que sugiero mantener los porcentajes fijados, aclarando que los mismos deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena. (Conf. art. 38 L.O., Ley Nº 21.839 y Decreto Nº 16.638/57).


En cuanto a los honorarios correspondientes a los trabajos en la alzada, propongo regularlos en el 35% y 25%, para la representación letrada de la actora y de la demandada, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su actuación en la primer etapa (art. 14 Ley Nº 21.839).


Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y fijar el capital de condena en la suma de $29.485,59 con los intereses dispuestos en grado. 2) Condenar a la demandada a hacer entrega de la certificación de servicios y remuneraciones y del certificado de trabajo dentro de los 5 días de notificada en la ocasión prevista en el art. 132 LO. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 4) Confirmar los porcentuales de honorarios fijados en grado, los que deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena. 5) Regular los honorarios de alzada para la representación letrada de la actora y de la demandada, en el 35% y 25%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su actuación en la primer etapa.


La Dra. Estela M. Ferreirós Dijo:


Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.


El Dr. Nestor M. Rodriguez Brunengo: No vota (art. 125 Ley Nº 18.45).


A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y fijar el capital de condena en la suma de $29.485,59 (veintinueve mil cuatrocientos ochenta y cinco pesos con cincuenta y nueve centavos) con los intereses dispuestos en grado. 2) Condenar a la demandada a hacer entrega de la certificación de servicios y remuneraciones y del certificado de trabajo dentro de los 5 días de notificada en la ocasión prevista en el art. 132 LO. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 4) Confirmar los porcentuales de honorarios fijados en grado, los que deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena. 5) Regular los honorarios de alzada para la representación letrada de la actora y de la demandada, en el 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su actuación en la primera etapa.