SENTENCIA Nº 38777 -
JUZGADO Nº 46 AUTOS: "CAMMARATA Lucila c. ATENTO
ARGENTINA S.A. s.
Despido"
En la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, a los 9 días del mes de abril de 2012, se reúnen en acuerdo
los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con
el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR LUIS ALBERTO
CATARDO DIJO:
I.- La sentencia de
primera instancia -que difirió hasta la etapa procesal descripta en el
artículo 132 del ordenamiento procesal aprobado por la Ley 18.345 el
cálculo del capital nominal de condena- acogió, en lo sustancial, las
pretensiones traídas a esta sede judicial.
Viene apelada por ambas
partes a tenor de los escritos de fs. 334/337 y fs. 338/351. Conviene
tratar primeramente el recurso de la parte demandada, que es globalmente
improcedente.
II.- El agravio
relacionado con la determinación de la categoría laboral de la reclamante
es insuficiente, porque no exhibe la crítica razonada y concreta de los
fundamentos del decisorio de grado, requerida por el artículo 116 del
ordenamiento procesal aprobado por la Ley 18.345 como medida de la
suficiencia del recurso. La apelante se limita a disentir con la
valoración realizada por el señor Juez a quo de las declaraciones
testimoniales -que no analiza- y de la pericial rendida –que no detalla-.
Era carga incumplida de la quejosa demostrar al tribunal, con precisa
referencia al material probatorio acumulado, vicios in judicando derivados
de la incorrecta apreciación de la prueba o de la indebida aplicación de
las normas jurídicas que gobiernan la cuestión. A mayor abundamiento, la
discusión se revela ociosa, y llega firme a esta alzada que la demandada
sostiene en su contestación de demanda que la actora realizaba actividades
de telemarketer y que se encontraba encuadrada en la categoría Administrativo
A (v. fs. 51). La C.C.T. 130/75, al clasificar los agrupamientos en que
divide a los empleados, prevé el denominado "ventas" (artículo
4°), que describe como integrado por "A) degustadores, B) vendedores;
promotores…(artículo 10), y, finalmente, en las escalas remuneratorias
convenidas para el "personal de ventas", asimila, a
esos efectos, a los vendedores y promotores de la categoría "B".
Aún cuando no hubiera llegado a concertar operaciones, el objeto de la
explotación, -telemarketing-, constituye, en su expresión mínima, la
presentación de servicios o productos a potenciales clientes, con vistas a
inducirlos a adquirirlos, lo que implica promoción y determina que la
actora, desde tal perspectiva de mínima, debía ser remunerada como
"promotora", esto es, con la misma remuneración básica de una
vendedora, en aplicación de las mismas estipulaciones convencionales. Que
esta intervención tuviera lugar, estrictamente, en la promoción y, según
su versión, en la concertación, de contratos de prestación de servicios, no
de contratos de compra venta civil o comercial, ya que el objeto de
aquéllos no es la transmisión del dominio sobre cosas, no modifica el
enfoque del tema central del debate, ya que la denominación de
"ventas" es utilizada, vulgarmente, sin pretensiones técnicas,
en el ámbito indicado y, en cuanto relevante para la determinación de la
categoría de un trabajador en el de la convención colectiva que las partes
coinciden en calificar como aplicable, es perfectamente idónea, aunque,
insisto, el mismo efecto tendría la no cuestionada "promoción"
de los servicios comprendidos. Finalmente, el argumento de que
los "telemarketers" no sólo promueven –y/o conciertan ventas-,
sino que también prestan servicios que no constituyen comercialización,
soslaya el artículo 16 de la C.C.T. 130/75, que dispone, para el supuesto
de prestación de tareas propias de más de una categoría, la calificación
en la que prevea el sueldo básico más alto". Por lo que corresponde
confirmar la condena al pago por diferencias salariales.
Lo que se objeta respecto
del "bono desempeño" es improcedente. Los parámetros de
liquidación del rubro dependían del absoluto arbitrio de la empleadora.
Ésta, en su contestación de demanda, alude a indicadores
variados sin precisar –ni
probar- módulos objetivos de medición mensual del rubro que pudiesen
legitimar su postura defensiva (v. fs. 54 vta.). La demandada no acreditó
sus dichos. Por ello, corresponde confirmar lo
resuelto en
grado. La apelante se agravia asimismo por la conclusión
del sentenciante de grado en cuanto se expidió sobre la "liquidación
de asignaciones por 120 horas sin considerar 18 horas adicionales".
La parte se
limita a sostener que
"no fue un contrato de trabajo a tiempo parcial sino un contrato de
trabajo de jornada reducida". El planteo parte de un error conceptual
porque el Juez apelado no condenó al pago de horas extras sino al de las
horas impagas en función de la real extensión de la jornada. En
este sentido, no se hace cargo de que el a quo concluyó que "no se ha
efectuado reclamo alguno en la liquidación con respecto al trabajo
prestado en tiempo suplementario, por lo que no puedo condenar sobre el
punto sin afectar el principio de congruencia". Respecto de lo
expuesto sobre el hecho nuevo, y sin perjuicio de destacar que el
denunciado no es propiamente un "hecho", su análisis resulta
intrascendente a tenor de lo expuesto precedentemente. El agravio
relacionado con la diferencia de tratamiento remuneratorio del personal
con igual categoría que la de la pretensora, deviene abstracto, ya que de
la pericia contable -v. fs. 281- surge que los empleados con los que la
actora compara su remuneración se encontraban encuadrados en la categoría
"Administrativos A". La accionante en el escrito de demanda (fs.
9 vta.) señala que su salario básico era menor al de otros compañeros
-Rodríguez, Souto, Pacheco- de idéntica categoría. La apelante sostiene
que "informó claramente en la página 19 de la contestación
de demanda, el motivo por el cual los empleados Rodríguez, Souto y
Pacheco tenían condiciones salariales diferentes a otros trabajadores,
dado que dichas personas habían sido transferidas en el año 2001 por la
empresa Telefónica Comunicaciones Personales S.A....respetándoseles las
condiciones laborales mantenidas con dicha empresa...Para ello se
adjuntaron las constancias correspondientes (copias certificadas de las
cartas de transferencia) y posteriormente fue corroborado por la pericia
contable (ver punto o del cuestionario de Atento Argentina)" –v. fs.
345 vta.-. Pero no se hace cargo que las copias fueron desconocidas por la
actora a fs. 145 y que la perito contadora en su informe dijo que "no
exhibe documentación para verificar el origen de sus contrataciones,
tareas realizadas y campañas asignadas durante la vigencias de la relación
laboral de la parte actora" –v. fs. 289 pto o-, como también surge a
fs. 281 que "la categoría que ostentan los trabajadores del punto
anterior es Administrativo A". Por último, cabe agregar que el señor
Juez a quo concluyó diciendo que "es justificada la situación de
despido en que se colocó la trabajadora por lo que este reclamo también
debe prosperar. Sin embargo debe señalarse que el reclamo de igualdad de
trato en ningún momento puede colocar al demandante en mejor situación que
los compañeros en identidad de situaciones, por lo que la condena en este
sentido sólo puede prosperar en la medida que las demás diferencias
salariales mantengan la situación de inferioridad salarial". Ello
conduce a confirmar este segmento del decisorio apelado.
Se queja la parte porque
el sentenciante de grado hizo lugar a la pretensión de la actora
relacionada con el Seguro de Retiro Complementario La Estrella. La queja
es improcedente. El sistema de Retiro Complementario, establecido
convencionalmente mediante acta del 21/06/91 (CCT 130/75), se halla
destinado a reforzar el régimen de previsión social vigente, mediante el
otorgamiento de un beneficio adicional, pero el artículo 9° de su
cuerpo normativo faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar
el rescate de los aportes personales, sin requerirle el requisito de
edad, reduciendo tal rescate al 50% del total de aportes referidos y si
tales aportes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que
debe
soportarlos de su propio
peculio cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de
trabajo. A mayor abundamiento, surge del informe remitido a la Compañía de
Seguros de Retiro La Estrella que la accionada no estaba registrada en
dicha compañía (v. fs. 250). Por ello, resultando el aporte una obligación
no sólo convencional sino además del Contrato de Trabajo y el sistema
habilita al despedido o al renunciante a rescatar los fondos depositados
por el empleador, su ausencia se trasformaría en una suerte de
enriquecimiento sin causa en beneficio de la empresa y en desmedro del
trabajador. De allí que corresponda confirmar lo decidido en grado
al respecto.
Por todo lo hasta aquí
expuesto, el tratamiento de la queja identificada con la letra f)
–improcedencia del despido indirecto- deviene inoficioso. En cuanto a la
parte en la que se agravia del "cómputo de la indemnización del
artículo 245 de la LCT", no existe perjuicio, ya que nada se dijo al
respecto.
Sobre la interpretación
del artículo 1º de la Ley 25.323, considero que, si bien para dilucidar el
significado "deficientemente registrada" es correcto acudir a su
antecedente normativo (Ley 24.013); lo cierto es que este precedente no es
limitativo ni excluyente de otros supuestos en donde la trabajadora estuvo
incorrectamente registrada. Aunque la categoría no es un dato exigido en
el libro del artículo 52 L.C.T.; sí lo
es la correcta
consignación de su remuneración conforme al básico de convenio que
correspondiere a su categoría. Si de dicha falencia se derivó un perjuicio
para ella, como es el adeudamiento de diferencias salariales, y otro tanto
para los sistemas fiscales y previsionales, entiendo que la conducta
evasiva descripta por el artículo 1º se encuentra tipificada, lo que
determina la improcedencia del agravio (en igual sentido, ver mi voto
en minoría en autos: "Bandriwskyj Roxana Elizabeth v. Atento
Argentina S.A.", sentencia definitiva nº 36911, del 24.02.10, del
registro de esta Sala). Por lo que corresponde se confirme la condena al
pago de la partida en cuestión.
El agravio por la condena
al pago de la multa del artículo 2° Ley 25.323 es improcedente. Respecto
de la inconstitucionalidad planteada, conviene señalar que la declaración
de inconstitucionalidad de cualquier norma es la ultima ratio del orden
jurídico, y ello no constituye un fin en sí mismo, sino el medio para
conjurar una eventual lesión de garantías constitucionales. La
racionalidad del sistema debe ser juzgada por sus resultados globales, lo
que constituye, por cierto, una cuestión política, no justiciable, ya que
supone la emisión de un juicio fundado en motivaciones de oportunidad y
conveniencia, ajenas a la incumbencia de los
jueces. Cabe concluir que
la trabajadora formuló la intimación fehaciente conforme la normativa del
artículo 2° (v. fs. 16), hecho que no fue negado por la demandada en la
contestación de demanda, por lo que corresponde se confirme lo resuelto en
grado.
III.- El recurso de la
actora es parcialmente procedente. Como consecuencia de lo expuesto en el
pronunciamiento de grado respecto de las diferencias salariales,
corresponde hacer lugar a las siguientes partidas calculadas sobre las
dichas diferencias: a) Presentismo (artículo 40 CCT 130/75) -calcular
sobre las diferencias salariales el 8,33%-; b) Incidencia del s.a.c..
-diferencias salariales /12-.
Se queja de que el a quo
"en el último considerando determina la tasa de interés pero omite
fijar el dies a quo de inicio del cómputo de los réditos". Esto es
improcedente, porque la apelante no se hace cargo de que el sentenciante
de grado manifestó que corresponde "aplicar una tasa equivalente a la
sumatoria de los índices de tasa activa que cobra el Banco Nación (interés
simple) para operaciones comunes de descuento desde que cada crédito es
debido". El planteo se limita a señalar la verosimilitud de
una disímil cuestión de hecho que no es dirigida hacia un resultado
determinado de propuesta (artículo 116 del cuerpo normativo ya
citado).
Respecto al cuarto
agravio, cabe agregar, que el pronunciamiento de grado es suficientemente
claro en cuanto a los rubros de los que la actora resulta acreedora.
IV.- Por lo expuesto y
argumentos propios de la sentencia apelada, propongo se la confirme en lo
principal que decide y se la modifique admitiendo la procedencia del
adicional por presentismo y por la incidencia en el s.a.c., según lo que
surja de la liquidación que deberá realizar el perito contador en la etapa
del artículo 132 de la L.O. con más intereses en la forma establecida en
la sentencia de grado; se confirmen los pronunciamientos sobre costas y
honorarios; se impongan las costas de alzada a la demandada; y se regulen
los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta
Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en la
instancia anterior (artículos 68, 71 y 279 C.P.C.C.N.; 6°, 7°, 14 y 19 de
la Ley 21839).
EL DOCTOR VICTOR ARTURO
PESINO DIJO:
Respecto de la crítica
dirigida contra la condena a abonar la multa prevista por el artículo 1º
de la Ley 25.323, es mi opinión que, sin perjuicio de que la categoría y
la extensión de la jornada, no son datos exigidos por el artículo 52
L.C.T., la omisión de consignarlos, o su asiento erróneo, no generan tal
sanción. No se me escapa que, en la especie, la adjudicación a la actora,
de condiciones de trabajo diferentes a las reales, conllevaba la
percepción de una remuneración inferior, pero este incumplimiento
contractual ha sido considerado al juzgar la procedencia de la denuncia,
según el artículo 242 segundo párrafo, L.C.T. La razón de la norma, que es
una proyección de la Ley 24.013 aunque referida a los supuestos en los que
no se cursó la intimación del artículo 11, es evitar y combatir la evasión
de aportes. La descripción del presupuesto de la sanción en discusión es
clara y sólo comprende la omisión de registro o el registro legalmente
deficiente, sin prever una derivación desde cualquier asiento cuestionable
a una aplicación extensiva de la sanción, excéntrica respecto de la
definición legal, aunque, paralelamente, hubiera mediado un perjuicio.
Sin embargo, teniendo en
consideración la postura asumida frente a este planteo, por la mayoría de
los jueces que en la actualidad integran la Sala, razones de economía procesal
me llevan a adherir a dicha postura y confirmar lo resuelto en grado sobre
la procedencia de la multa en tratamiento. (ver en este sentido S.D. Nº
38585 del 21/12/11, del registro de esta Sala, en los autos "OVELAR
Natalia Magali c. ATENTO ARGENTINA S.A. y otro s. Despido").
En lo demás adhiero al
voto del doctor Catardo por compartir sus fundamentos.
Por ello, el TRIBUNAL
RESUELVE:
1) Confirmar la sentencia
apelada en lo principal que decide;
2) Modificarla admitiendo
la procedencia del adicional por presentismo y por la incidencia en el
s.a.c., según lo que surja de la liquidación que deberá realizar el perito
contador en la etapa del artículo 132 de la L.O. con más intereses en la
forma establecida en la sentencia de grado;
3) Confirmar los
pronunciamientos sobre costas y honorarios;
4) Imponer las costas de
alzada a la demandada;
5) Regular los honorarios
de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el
25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en la instancia
anterior.-
Regístrese, notifíquese
y, oportunamente, devuélvanse.-
lnp
LUIS ALBERTO
CATARDO
VICTOR ARTURO
PESINO
JUEZ DE CÁMARA
JUEZ DE CÁMARA
Ante mí:
ALICIA E. MESERI
SECRETARIA
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