08 de Septiembre de 2011
Rushan, Adrian A. contra Telecentro SA sobre Accidente
El Dr. Nestor M. Rodriguez Brunengo Dijo:
I.- La sentencia de primera instancia rechazó totalmente la demanda. Ello viene apelado por la parte actora y por la aseguradora de riesgos del trabajo, a tenor de los escritos de fs. 566/569vta. y fs. 571/572.
A su turno los Sres. peritos médico y contador cuestionan por reducidos sus respectivos honorarios (fs. 557 y fs. 565, respectivamente).
II.- La parte actora cuestiona el fallo en tanto descartó la existencia de relación causal y/o concausal entre la afección que padece y el ambiente laboral y tipo de tareas cumplidas.
En primer lugar cabe señalar que en la sentencia de primera instancia se declaró la inconstitucionalidad del art. 39, apartado I de la Ley de Riesgos del Trabajo y ello llega firme a esta instancia, por lo que corresponde en consecuencia analizar si se presentan en el caso los extremos fácticos para enmarcar el caso en las disposiciones del Cód. Civ..
III.- El Sr. perito médico, luego de un minucioso examen del actor y sus antecedentes médicos concluyó que es portador de una secuela de infarto cardíaco, padeciendo ya con anterioridad trastornos de hipertensión arterial y dislipidemia a lo que cabe sumar el diagnóstico más o menos reciente de diabetes mellitus. Agregó que se trata de factores de riesgo concausales previos y concurrentes para producir arteroesclerosis, oclusión arterial y específicamente coronariopatía con infarto de miocardio.
Sostuvo asimismo que el stress es otro factor de riesgo y de comprobarse el modus operandi laboral que se describe en la demanda este pudo haber actuado como una concausa concurrente agravante y/o desencadenante de la secuela reclamada en autos.
Calculó su incapacidad en un 30% t.o. (fs. 349/359) y agregó a fs. 417 que al inicio de las nuevas tareas el Sr. Rushan ya tenía diagnosticada la hipertensión arterial y dislipidemia, es decir que eran preexistentes a la tarea de cajero.
Ahora bien, creo oportuno recordar que no es el perito médico el llamado a decidir si entre las incapacidades que pueda evidenciar padecer un trabajador y las tareas cumplidas existió un NEXO, pues no asume, ni podría hacerlo, el rol de Juez de apreciación de la prueba en relación a los hechos debatidos en la causa, tarea ésta reservada al sentenciante. Lo que el experto médico expresa, respecto de la posible existencia de una relación causal, es sólo una consideración de orden científico en abstracto; de modo que resulta ineludible la valoración que de los restantes elementos de prueba haga el juzgador.
Y bien, aquí entra en escena, principalmente, la prueba de los testigos, los que, contrariamente a lo juzgado por el “a-quo” entiendo han demostrado las características y ambiente de trabajo en que el actor prestaba tareas. DURAN (fs. 196/197) SALGADO (fs. 415) y VILLANUEVA (fs. 467/468), aún con algunas imprecisiones han sido coincidentes en lo substancial señalando la cantidad de horas que trabajaba el actor, con tensión por la cantidad de gente que atendía en la caja, en un recinto muy pequeño, de modo que constituyen prueba testifical idónea (arts. 90 de la Ley Nº 18.345 y 386 del Código Procesal).
Concluyo entonces que, no obstante la predisposición del actor, el trabajo fue “causa eficiente” de su afección; es decir “factor desencadenante”, sin el cual podría no haberse producido su minusvalía.
Surge entonces de los elementos de juicio colectados en autos que el trabajador se incapacitó mientras prestaba servicios y no existe dato o elemento probatorio alguno que, eventualmente, descartase que el daño se produjo por ningún motivo distinto de la realización de tareas para el empleador (art. 386 y 377 del C.P.C.C.N.).
En mi consideración, para ello interactuaron los diversos elementos que componen el “factor laboral”, tales como la actividad desplegada, por cuya intervención -en definitiva- la salud del dependiente terminó dañada (art. 386 del C.P.C.C.N.).
Ya ha expresado esta Sala que “cosa” puede no ser sólo una determinada maquinaria o aparato, o un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. El concepto es mucho mas amplio: puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad (en igual sentido, v. los autos: “Jaime, Ludmilla Noemi c/Día Argentina S.A. Y Otro s/Despido”, S.D. 41.314 del 24.10.08).
Y bien, sentadas las premisas precedentemente expuestas y probado que fue: a) que la minusvalía se desencadenó en ocasión del trabajo; b) que la actividad de cajero en una en una empresa de tal envergadura como lo es TELECENTRO (contando dinero y atendiendo gente), se tornó riesgosa c) que la incapacidad detectada en el actor se desencadenó en cumplimiento de dicha actividad; d) que no se probó la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder; sin dudarlo entiendo que han quedado configurados todos los presupuestos para la responsabilidad en los términos del art. 1113 del Cód. Civ..
IV.- Con la finalidad de determinar la cuantía de la condena por los distintos aspectos del resarcimiento integral, he de destacar que -por la vía del derecho común- el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.
De acuerdo con tal criterio, debe tenerse en cuenta la edad del trabajador al detectarse su incapacidad y que la minusvalía generada, tiene decidida influencia ciertamente en las posibilidades futuras a nivel laboral y para realizar otras actividades en las cuáles tuviera un compromiso corporal y, en general, en su desarrollo personal, pues influye en toda actividad desarrollada por el reclamante.
Al respecto, cabe señalar que el concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones.
La propia Corte Suprema expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/Omega ART SA”, S.C. A, nº 436, L.XL.).
Sobre la base de lo precedentemente expresado, estimo justo fijar la indemnización por daño material en $ 150.000.- más $ 60.000.- en concepto de daño moral, todo lo cual totaliza $ 210.000.- suma a la que se agregarán intereses desde el momento del dictado de este pronunciamiento, y hasta el efectivo pago, de acuerdo a las pautas fijadas en el Acta 2357 CNAT, Resolución 8 del 30-05-02 (art. 622 del Cód. Civ.).-
V.- En cuanto a la situación de la aseguradora de riesgos del trabajo, caben las siguientes consideraciones.
En primer lugar corresponde desestimar la excepción de prescripción que opusiera al contestar la citación.
Teniendo en cuenta que el accidente (infarto) se produjo el día 6 de marzo de 2005; que el reclamo ante el SECLO se formalizó el 28 de febrero de 2007 y la demanda fue interpuesta el 8 de junio del mismo año, obvio resulta decir que a ese momento todavía la acción no se encontraba prescripta.
Ahora bien, la aseguradora invoca el haber suscripto un contrato de seguro en el marco de la Ley Nº 24.557, mientras que el presente es reclamo que reconoce una fuente normativa distinta (sustentado en las normas del Cód. Civ.).
Sin embargo, considero que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir a la trabajadora como consecuencia de la minusvalía señalada.
Digo ésto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.
Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/Piero S.A.I.C. y otro s/Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura(…)conduciría a una exención general y permanente(…)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar c/Q.B.Andina S.A. y Otro s/Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto c/Pequeña Marina S.R.L. Y Otro s/Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).
De esta forma, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible la defensa argumental relativa a haber cumplido, supuestamente, con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.
De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Cód. Civ..
Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José c/Molinos San Martin S.A. Y Otro s/Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).
Sin olvidar también que el art. 902 del Cód. Civ. complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/Sanatorio Güemes S.A. s/despido", SD: 30.030 del 5.11.97).
No puede soslayarse que el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 Decreto Nº 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civ.).
La Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/Alto Paraná S.A. y otro s/Accidente – civil”; S.D. 38612 del 06.07.05).
VI.- La nueva solución que dejo propuesta, impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279 del Código Procesal) por lo que cualquier recurso interpuesto al respecto se torna de tratamiento abstracto.
En tal tesitura, propicio que las costas, en ambas instancias sean soportadas por la demandada y la aseguradora vencidas (art. 68 del Código Procesal).
Sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada, de la aseguradora y a los Sres. peritos contadora, médico e ingeniero en el 16%; 12%; 12%; 6%; 8% y 6%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena con intereses (arts. 38 de la Ley Nº 18.345 y demás normas arancelarias).
Por los trabajos de alzada propongo se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y de la aseguradora en el 35%, 25% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
La Dra. Beatriz I. Fontana Dijo:
Adelanto que comparto la conclusión a la que ha arribado mi distinguido colega preopinante Dr. Nestor Miguel Rodriguez Brunengo, en cuanto vinculó la incapacidad del actor con las condiciones y ambiente de trabajo.
En efecto, los testigos Durán (fs.196/197); Salgado (fs. 415); Pogonza (fs. 445) y Villanueva (fs. 467), han sido coincidentes al declarar acerca de las condiciones en que se desempeñaba el actor, en un recinto pequeño, sin ventilación y por donde pasaban las cañerías de calefacción, en una jornada de trabajo mucho más extensa que la invocada por la demandada, con funciones de cajero y atendiendo casi cien clientes por día.
En ese marco la afirmación de la pericia médica que da cuenta que el actor padecía de hipertensión con antelación a su desempeño como cajero, en mi opinión opera en contra de las pretensiones de la accionada.
En efecto, la demandada negó en su responde que el actor hubiera ingresado a trabajar en óptimas condiciones de salud, pero no alegó ni probó haber llevado a cabo un examen preocupacional.
Tampoco acreditó que se haya sometido al actor a exámenes médicos periódicos.
Pues bien, lo cierto es que si la demandada hubiera efectuado esos exámenes, seguramente hubiera tomado conocimiento en tiempo oportuno de las afecciones del actor y, por lo tanto, hubiera podido reasignarle tarea en actividades que no tuvieran ni los niveles de stress propios de un cajero, agravado además por la influencia de un medio ambiente laboral totalmente inapropiado, ni una jornada tan extensa de labor.
Sin embargo, nada de ello fue demostrado en autos, a lo que debo agregar que tampoco la citada demostró haber efectuado relevamientos del lugar de trabajo, exámenes médicos, ni propuestas ni sugerencias en consecuencia.
Todo ello me conduce a concluir que en este caso, y sin perjuicio de los factores de salud del actor, la demandada ha tenido responsabilidad en la incapacidad que aquél padece, en tanto no ha observado con la debida diligencia la obligación de preservar la integridad psicofísica de su dependiente, dado que no tomó los debidos recaudos a ese fin.
En el mismo sentido, en mi opinión corresponde responsabilizar a la citada, ello por cuanto en este caso no se ha probado que cumpliera eficazmente con las obligaciones previstas en el art. 4 de la Ley de Riesgos del Trabajo.
Efectivamente, de haber practicado exámenes médicos periódicos y de haber relevado debidamente el puesto de trabajo en el que se desempeñaba el actor, la A.R.T. hubiera estado en situación óptima para observar a la demandada respecto de la reasignación de tareas y de lugar de trabajo que era aconsejable en este caso.
Pero nada de ello se ha acreditado.
Por todo lo que he dejado expresado entiendo que tanto la demandada como la aseguradora deben responder solidariamente por el reclamo del actor incoado con fundamento en las disposiciones del Derecho Común.-
En todo lo demás, por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
La Doctora Estela Milagros Ferreiros No vota (art. 125 de la Ley Nº 18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve:
1) Revocar el fallo y condenar a TELECENTRO S.A. y a PROVINCIA A.R.T. S.A. a pagar a ADRIAN A. RUSHAN, en forma solidaria, dentro del 5to día la suma de $ 210.000.- (PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL) más intereses de acuerdo a las pautas que se indican en el considerando respectivo.
2) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de la demandada y aseguradora en forma solidaria.
El Dr. Nestor M. Rodriguez Brunengo Dijo:
I.- La sentencia de primera instancia rechazó totalmente la demanda. Ello viene apelado por la parte actora y por la aseguradora de riesgos del trabajo, a tenor de los escritos de fs. 566/569vta. y fs. 571/572.
A su turno los Sres. peritos médico y contador cuestionan por reducidos sus respectivos honorarios (fs. 557 y fs. 565, respectivamente).
II.- La parte actora cuestiona el fallo en tanto descartó la existencia de relación causal y/o concausal entre la afección que padece y el ambiente laboral y tipo de tareas cumplidas.
En primer lugar cabe señalar que en la sentencia de primera instancia se declaró la inconstitucionalidad del art. 39, apartado I de la Ley de Riesgos del Trabajo y ello llega firme a esta instancia, por lo que corresponde en consecuencia analizar si se presentan en el caso los extremos fácticos para enmarcar el caso en las disposiciones del Cód. Civ..
III.- El Sr. perito médico, luego de un minucioso examen del actor y sus antecedentes médicos concluyó que es portador de una secuela de infarto cardíaco, padeciendo ya con anterioridad trastornos de hipertensión arterial y dislipidemia a lo que cabe sumar el diagnóstico más o menos reciente de diabetes mellitus. Agregó que se trata de factores de riesgo concausales previos y concurrentes para producir arteroesclerosis, oclusión arterial y específicamente coronariopatía con infarto de miocardio.
Sostuvo asimismo que el stress es otro factor de riesgo y de comprobarse el modus operandi laboral que se describe en la demanda este pudo haber actuado como una concausa concurrente agravante y/o desencadenante de la secuela reclamada en autos.
Calculó su incapacidad en un 30% t.o. (fs. 349/359) y agregó a fs. 417 que al inicio de las nuevas tareas el Sr. Rushan ya tenía diagnosticada la hipertensión arterial y dislipidemia, es decir que eran preexistentes a la tarea de cajero.
Ahora bien, creo oportuno recordar que no es el perito médico el llamado a decidir si entre las incapacidades que pueda evidenciar padecer un trabajador y las tareas cumplidas existió un NEXO, pues no asume, ni podría hacerlo, el rol de Juez de apreciación de la prueba en relación a los hechos debatidos en la causa, tarea ésta reservada al sentenciante. Lo que el experto médico expresa, respecto de la posible existencia de una relación causal, es sólo una consideración de orden científico en abstracto; de modo que resulta ineludible la valoración que de los restantes elementos de prueba haga el juzgador.
Y bien, aquí entra en escena, principalmente, la prueba de los testigos, los que, contrariamente a lo juzgado por el “a-quo” entiendo han demostrado las características y ambiente de trabajo en que el actor prestaba tareas. DURAN (fs. 196/197) SALGADO (fs. 415) y VILLANUEVA (fs. 467/468), aún con algunas imprecisiones han sido coincidentes en lo substancial señalando la cantidad de horas que trabajaba el actor, con tensión por la cantidad de gente que atendía en la caja, en un recinto muy pequeño, de modo que constituyen prueba testifical idónea (arts. 90 de la Ley Nº 18.345 y 386 del Código Procesal).
Concluyo entonces que, no obstante la predisposición del actor, el trabajo fue “causa eficiente” de su afección; es decir “factor desencadenante”, sin el cual podría no haberse producido su minusvalía.
Surge entonces de los elementos de juicio colectados en autos que el trabajador se incapacitó mientras prestaba servicios y no existe dato o elemento probatorio alguno que, eventualmente, descartase que el daño se produjo por ningún motivo distinto de la realización de tareas para el empleador (art. 386 y 377 del C.P.C.C.N.).
En mi consideración, para ello interactuaron los diversos elementos que componen el “factor laboral”, tales como la actividad desplegada, por cuya intervención -en definitiva- la salud del dependiente terminó dañada (art. 386 del C.P.C.C.N.).
Ya ha expresado esta Sala que “cosa” puede no ser sólo una determinada maquinaria o aparato, o un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. El concepto es mucho mas amplio: puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad (en igual sentido, v. los autos: “Jaime, Ludmilla Noemi c/Día Argentina S.A. Y Otro s/Despido”, S.D. 41.314 del 24.10.08).
Y bien, sentadas las premisas precedentemente expuestas y probado que fue: a) que la minusvalía se desencadenó en ocasión del trabajo; b) que la actividad de cajero en una en una empresa de tal envergadura como lo es TELECENTRO (contando dinero y atendiendo gente), se tornó riesgosa c) que la incapacidad detectada en el actor se desencadenó en cumplimiento de dicha actividad; d) que no se probó la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder; sin dudarlo entiendo que han quedado configurados todos los presupuestos para la responsabilidad en los términos del art. 1113 del Cód. Civ..
IV.- Con la finalidad de determinar la cuantía de la condena por los distintos aspectos del resarcimiento integral, he de destacar que -por la vía del derecho común- el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.
De acuerdo con tal criterio, debe tenerse en cuenta la edad del trabajador al detectarse su incapacidad y que la minusvalía generada, tiene decidida influencia ciertamente en las posibilidades futuras a nivel laboral y para realizar otras actividades en las cuáles tuviera un compromiso corporal y, en general, en su desarrollo personal, pues influye en toda actividad desarrollada por el reclamante.
Al respecto, cabe señalar que el concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones.
La propia Corte Suprema expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/Omega ART SA”, S.C. A, nº 436, L.XL.).
Sobre la base de lo precedentemente expresado, estimo justo fijar la indemnización por daño material en $ 150.000.- más $ 60.000.- en concepto de daño moral, todo lo cual totaliza $ 210.000.- suma a la que se agregarán intereses desde el momento del dictado de este pronunciamiento, y hasta el efectivo pago, de acuerdo a las pautas fijadas en el Acta 2357 CNAT, Resolución 8 del 30-05-02 (art. 622 del Cód. Civ.).-
V.- En cuanto a la situación de la aseguradora de riesgos del trabajo, caben las siguientes consideraciones.
En primer lugar corresponde desestimar la excepción de prescripción que opusiera al contestar la citación.
Teniendo en cuenta que el accidente (infarto) se produjo el día 6 de marzo de 2005; que el reclamo ante el SECLO se formalizó el 28 de febrero de 2007 y la demanda fue interpuesta el 8 de junio del mismo año, obvio resulta decir que a ese momento todavía la acción no se encontraba prescripta.
Ahora bien, la aseguradora invoca el haber suscripto un contrato de seguro en el marco de la Ley Nº 24.557, mientras que el presente es reclamo que reconoce una fuente normativa distinta (sustentado en las normas del Cód. Civ.).
Sin embargo, considero que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir a la trabajadora como consecuencia de la minusvalía señalada.
Digo ésto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.
Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/Piero S.A.I.C. y otro s/Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura(…)conduciría a una exención general y permanente(…)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar c/Q.B.Andina S.A. y Otro s/Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto c/Pequeña Marina S.R.L. Y Otro s/Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).
De esta forma, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible la defensa argumental relativa a haber cumplido, supuestamente, con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.
De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Cód. Civ..
Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José c/Molinos San Martin S.A. Y Otro s/Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).
Sin olvidar también que el art. 902 del Cód. Civ. complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/Sanatorio Güemes S.A. s/despido", SD: 30.030 del 5.11.97).
No puede soslayarse que el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 Decreto Nº 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civ.).
La Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/Alto Paraná S.A. y otro s/Accidente – civil”; S.D. 38612 del 06.07.05).
VI.- La nueva solución que dejo propuesta, impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279 del Código Procesal) por lo que cualquier recurso interpuesto al respecto se torna de tratamiento abstracto.
En tal tesitura, propicio que las costas, en ambas instancias sean soportadas por la demandada y la aseguradora vencidas (art. 68 del Código Procesal).
Sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada, de la aseguradora y a los Sres. peritos contadora, médico e ingeniero en el 16%; 12%; 12%; 6%; 8% y 6%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena con intereses (arts. 38 de la Ley Nº 18.345 y demás normas arancelarias).
Por los trabajos de alzada propongo se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y de la aseguradora en el 35%, 25% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
La Dra. Beatriz I. Fontana Dijo:
Adelanto que comparto la conclusión a la que ha arribado mi distinguido colega preopinante Dr. Nestor Miguel Rodriguez Brunengo, en cuanto vinculó la incapacidad del actor con las condiciones y ambiente de trabajo.
En efecto, los testigos Durán (fs.196/197); Salgado (fs. 415); Pogonza (fs. 445) y Villanueva (fs. 467), han sido coincidentes al declarar acerca de las condiciones en que se desempeñaba el actor, en un recinto pequeño, sin ventilación y por donde pasaban las cañerías de calefacción, en una jornada de trabajo mucho más extensa que la invocada por la demandada, con funciones de cajero y atendiendo casi cien clientes por día.
En ese marco la afirmación de la pericia médica que da cuenta que el actor padecía de hipertensión con antelación a su desempeño como cajero, en mi opinión opera en contra de las pretensiones de la accionada.
En efecto, la demandada negó en su responde que el actor hubiera ingresado a trabajar en óptimas condiciones de salud, pero no alegó ni probó haber llevado a cabo un examen preocupacional.
Tampoco acreditó que se haya sometido al actor a exámenes médicos periódicos.
Pues bien, lo cierto es que si la demandada hubiera efectuado esos exámenes, seguramente hubiera tomado conocimiento en tiempo oportuno de las afecciones del actor y, por lo tanto, hubiera podido reasignarle tarea en actividades que no tuvieran ni los niveles de stress propios de un cajero, agravado además por la influencia de un medio ambiente laboral totalmente inapropiado, ni una jornada tan extensa de labor.
Sin embargo, nada de ello fue demostrado en autos, a lo que debo agregar que tampoco la citada demostró haber efectuado relevamientos del lugar de trabajo, exámenes médicos, ni propuestas ni sugerencias en consecuencia.
Todo ello me conduce a concluir que en este caso, y sin perjuicio de los factores de salud del actor, la demandada ha tenido responsabilidad en la incapacidad que aquél padece, en tanto no ha observado con la debida diligencia la obligación de preservar la integridad psicofísica de su dependiente, dado que no tomó los debidos recaudos a ese fin.
En el mismo sentido, en mi opinión corresponde responsabilizar a la citada, ello por cuanto en este caso no se ha probado que cumpliera eficazmente con las obligaciones previstas en el art. 4 de la Ley de Riesgos del Trabajo.
Efectivamente, de haber practicado exámenes médicos periódicos y de haber relevado debidamente el puesto de trabajo en el que se desempeñaba el actor, la A.R.T. hubiera estado en situación óptima para observar a la demandada respecto de la reasignación de tareas y de lugar de trabajo que era aconsejable en este caso.
Pero nada de ello se ha acreditado.
Por todo lo que he dejado expresado entiendo que tanto la demandada como la aseguradora deben responder solidariamente por el reclamo del actor incoado con fundamento en las disposiciones del Derecho Común.-
En todo lo demás, por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
La Doctora Estela Milagros Ferreiros No vota (art. 125 de la Ley Nº 18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve:
1) Revocar el fallo y condenar a TELECENTRO S.A. y a PROVINCIA A.R.T. S.A. a pagar a ADRIAN A. RUSHAN, en forma solidaria, dentro del 5to día la suma de $ 210.000.- (PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL) más intereses de acuerdo a las pautas que se indican en el considerando respectivo.
2) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de la demandada y aseguradora en forma solidaria.
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