16 de Septiembre de 2011.
F., G.A. contra Jumbo Retail Argentina SA sobre Daños y Perjuicios
El Dr. Nestor M. Rodriguez Brunengo Dijo:
I.- La demandada Jumbo Retail Argentina SA. y el tercero citado La Caja Aseguradora De Riesgos Del Trabajo Art SA. recurren el fallo de grado que admitió la demanda en la cual se solicitó la reparación por incapacidad en el marco de las normas del derecho común.
También apela el Sr. perito contador porque considera insuficientes sus honorarios.
II.- En primer lugar me referiré a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T. solicitada inicialmente, y sobre la cual veo necesario agregar algunas consideraciones.
Al respecto, he de señalar que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro. 24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Comisión a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y Juan Carlos Fernández Madrid, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.
Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.
Señalaré –a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.
Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:
a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art. 39 de la Ley Nº 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23).
b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus arts. 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.
c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los arts. 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.
d) Se vacía en general de contenido al art. 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la Ley Nº 24.557, art. 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.
e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.
f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.
g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26)creadas inconstitucionalmente, que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.
h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.
i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Cód. Civ..
j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los arts. 510 y 1201 del Cód. Civ..
La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Quintans, Mario Héctor c/Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino c/Cargo Servicios Industriales” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.
Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “Falcón Restituto c/Armada Argentina”, S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación –a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley Nº 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re “Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.”, sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; “Krause c/Cooperativa”, sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, “Torres c/Godoy”, sent. del 25/02/05, “Agustinas, Néstor c/Estampados Rotativos S.A. y o.”, sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; “Correa c/Niro”, sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).
III.- Sentadas tales consideraciones sobre la normativa de fondo, y adentrándose más específicamente en las circunstancias fácticas que rodearon a los hechos que constituyen el marco de debate en la presente litis, debo destacar que no está discutida la acaecencia del violento episodio que le tocó vivir a la actora (cuando fue golpeada por una cliente del establecimiento) y, en general, las condiciones de labores stressantes y deficientes en materia de seguridad e higiene denunciadas al inicio, quedaron acreditadas con el testimonio de Ferreyra (v. fs. 416).
La gravedad de la depresión ha tomado un papel relevante en las últimas décadas, precedida o sucedida del estrés, como factor incapacitante de la actividad laboral (ver “¿Qué es la Depresión”, de Mirta Zon, editado por Grupo Editorial Lumen, Buenos Aires- México, año 2009 y las Obras allí citadas) y aceptada como dolencia contemplada por el Derecho del Trabajo y la Jurisprudencia de nuestro Fuero, también desde hace muchos años.
La testigo describió la mecánica de trabajo de la actora y demás dependientes de la firma, en los distintos sectores y tareas en los que prestó servicios, dado que es conocedora de los hechos por haber laborado aproximadamente seis años con la demandante. Así, dio cuenta de que el horario de trabajo se extendía a voluntad de la empleadora, que no podían ir al baño ni siquiera en los días femeninos, ni a merendar, y si ingresaban a la cocina era motivo de sanción. Que le aplicaban en ese caso un apercibimiento por ingresar a un sector que no le correspondía, y a los tres apercibimientos era una suspensión (art. 90 de la LO y 386 del C.P.C.C.N.).
IV.- No llega debidamente puesto en crisis a esta altura del proceso que la dependiente posee síndrome del túnel carpiano y tendinitis, así como padece ataques de pánico y angustia que incapacitan a la actora en un 24% de la T.O.; todo ello, surge de su revisión y de los estudios practicados (v. informe del Sr. perito médico, fs. 525/8 y aclaraciones de fs. 545; y del médico psiquiatra, fs. 480/2 y fs. 487).
En tal inteligencia, surge de los hechos que la incapacidad de la trabajadora surgió mientras prestaba de servicios y no existe dato o elemento probatorio alguno que, eventualmente, descartase que el daño se produjo por ningún acontecer distinto de la realización de tareas para la empleadora (art. 386 y 377 del C.P.C.C.N.).
En mi consideración, para ello interactuaron los diversos elementos que componen el “factor laboral”, tales como el trabajo en condiciones stressantes, el maltrato propinado en la falta de atención de las necesidades básicas personales, y en cuanto al episodio de la golpiza, la ausencia de condiciones de seguridad en el ámbito laboral, por cuya acción o inacción -en definitiva- la salud y psiquis de la dependiente terminó dañada (art. 386 del C.P.C.C.N.).
Ya ha expresado esta Sala que “cosa” puede no ser sólo una determinada maquinaria o aparato, o un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. El concepto es mucho mas amplio: puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad (en igual sentido, v. los autos: “Jaime, Ludmilla Noemi c/Día Argentina S.A. Y Otro s/Despido”, S.D. 41.314 del 24.10.08).
V.- Con criterio casi unánime de todas sus Salas, esta Cámara ha entendido que la vinculación causal o concausal entre el trabajador y su labor, escapa a la órbita médico legal y es facultad del juez, su determinación, sobre la base de las pruebas que haya sobre los hechos invocados ya que las apreciaciones del perito médico se basan en un razonamiento lógico - científico que necesariamente debe ser confrontado con los restantes elementos de juicio rendidos.
En tal orden de ideas, considero suficientemente demostrado que el daño producido en la salud y psiquis de la reclamante encuentra su origen causal, en forma directa y necesaria, como consecuencia del trabajado en las condiciones descriptas como también la agresión padecida en el ámbito del trabajo (art. 386 del C.P.C.C.N.).
VI.- Así, toda vez que la legitimada pasiva no ha discutido ni controvertido el hecho de haber sido la propietaria del establecimiento (causa eficiente del evento dañoso) para la cual la actora realizó su actividad sin observar las condiciones de seguridad adecuadas, y en el marco del art. 1.113 del Cód. Civ., su responsabilidad resulta indiscutible.
Es decir que el trabajo en tales condiciones (particularmente, al realizar la actividad de cajera, con una constante presión por las múltimples funciones y responsabilidades entre las que está la de atención al público todo aunado al cuadro fáctico descripto por la testigo, lleva ínsita la posibilidad y se constituye en riesgoso, calificación que –dicho sea de paso- no es menor sino que bien la merece por ocasionar un peligro de cierta magnitud o intensidad tal como para dañar la salud de un trabajador, como de hecho sucedió en el caso de autos (art. 1.113 cit.).
VII.- No obsta a la procedencia de la acción el hecho de que la enfermedad de la actora no se halla cubierta por el sistema previsto por la Ley Nº 24.557, pues –aún puestos en la hipótesis mas favorable para la legitimada pasiva- el trabajador se encontraría de todos modos habilitado a reclamar el resarcimiento previsto por el derecho común, dado que son las “prestaciones de la ley “ (art. 39 inc. 1° de la Ley Nº 24.557) las que eximen al empleador de responsabilidad civil, salvo el supuesto previsto por el art. 1.072 del Cód. Civ..
“Contrario sensu”, la falta de cobertura por parte de la ley (art. 6 L.R.T. y Dec. 658/96) permite al trabajador recurrir al régimen resarcitorio común, en la medida que se cumplan los requisitos de admisibilidad y procedencia del régimen específico en el caso.
VIII.- Con relación a la situación de Aseguradora de Riesgos de Trabajo, tercero citado en el pleito de conformidad con lo prescripto en los arts. 94 a 96 del C.P.C.C.N., y al alcance de su responsabilidad, para lo cual debo destacar que –a mi modo de ver- no resulta atendible el planteo defensivo en el cual se pide que ésta se circunscriba a la cobertura, es decir, pura y exclusivamente a las contingencias cubiertas por la Ley de Riesgos de Trabajo.
En ese sentido, la aseguradora invoca el haber suscripto un contrato de seguro en el marco de la Ley Nº 24.557, mientras que el presente es reclamo que reconoce una fuente normativa distinta (sustentado en las normas del Cód. Civ.).
En efecto, comparto la opinión de que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir a la trabajadora como consecuencia de la minusvalía señalada.
Digo esto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.
Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/Piero S.A.I.C. y otro s/Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura(…)conduciría a una exención general y permanente(…)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar c/Q.B.Andina S.A. y Otro s/Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto c/Pequeña Marina S.R.L. Y Otro s/Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).
De esta forma, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible pensar una hipotética defensa argumental relativa a haber cumplido con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.
De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Cód. Civ..
Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa respecto del acaecimiento del desafortunado suceso como de la influencia del factor laboral en la afección de su miembro inferior y que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José c/Molinos San Martin S.A. Y Otro s/Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).
Sin olvidar también que el art. 902 del Cód. Civ. complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/Sanatorio Güemes S.A. s/despido", SD: 30.030 del 5.11.97).
No puede soslayarse que el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 Decreto Nº 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).
La Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/Alto Paraná S.A. y otro s/Accidente – civil”; S.D. 38612 del 06.07.05).
IX.- Con la finalidad de determinar la cuantía de la condena por los distintos aspectos del resarcimiento integral, he de destacar que -por la vía del derecho común- el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos, por lo que no considero inadmisible la extensa crítica vertida con relación al comparativo establecido con las fórmulas surgidas de la aplicación de los fallos “Mendez”, “Vuotto” ni ningún otro método creado a tal efecto.
De acuerdo con tal criterio, debe tenerse en cuenta la edad del trabajador al momento en que tomó conocimiento de su minusvalía, de las características e intensidad de la incapacacidad generada, tiene decidida influencia ciertamente en las posibilidades futuras a nivel laboral y para realizar otras actividades similares y, en general, en su desarrollo personal, pues influye en toda actividad desarrollada por el reclamante.
Si a ello se le suma una preparación intelectual escasa, lo que incide en forma negativa para poder sustituir, por ejemplo, la posibilidad de trabajar en otras tareas que no fueran las propias de su oficio, de su condición social, formación y capacitación, y estado civil, del valor salarial reconocido por la actividad que presta, vida útil que le resta, etc.
Al respecto, cabe señalar que el concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones.
La propia Corte Suprema expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/Omega ART SA”, S.C. A, nº 436, L.XL.).
En tal inteligencia, juzgo que los valores de condena determinados en grado en concepto de reparación integral son ajustados a derecho y, particularmente, ecuánimes y equitativos (arts. 163 y 165 del C.P.C.C.N.).
X.- También corresponde confirmar el decisorio en cuanto admite un resarcimiento en concepto de gastos de asistencia psicológica y psicofarmacológica, toda vez que la perito puso en evidencia la necesidad de realizar psicoterapia por parte de la reclamante, en una frecuencia y por un espacio temporal que generaría incurrir en estos gastos.
Por ello, debo destacar que en la crítica del recurso ni siquiera se esboza, con cálculo matemático alguno, cómo y en qué‚ medida habría de disminuirse en su favor el monto de la condena dispuesta, por lo que su recurso es insuficiente pues no completa la medida de su interés, carga inexcusable cuando están agotadas todas las etapas del proceso de conocimiento y las partes cuentan con todos los elementos necesarios para sostener sus respectivas tesituras (en igual sentido, esta Sala en autos: “Ranalleti, Horacio Arnaldo c/Explotación Pesquera de La Patagonia S.A. Pespasa s/Despido”; S.D. 39.783 del 04.12.06).
XI.- La tasa de interés cuya aplicación se dispuso en el fallo de grado se ajusta a lo dispuesto en el Acta Nº 2.357, conforme Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 y es aplicada en particular por esta Sala ya que, en la especie, estado actual y trámite que precede el recurso, se adecua -como tasa variable- a la índole de la cuestión que se resuelve -conf. art. 622 del Cód. Civ.- (v. de esta Sala, entre muchos otros, “Gambarte, Marcelo Aldejandro c/BVA S.A. s/Despido”, S.D. 39.149 del 20.4.06).
En cuanto a la fecha en que deben adicionarse al capital de condena, en el presente caso se trató de un reclamo articulado por la vía del derecho civil, en que la cuantificación del monto se efectiviza y aprecia en el momento mismo de dictar sentencia asumiendo la diversidad de datos y parámetros del caso. Luego, a partir de ese momento deben liquidarse los intereses.
XII.- En cuanto a las restantes consideraciones, destaco que -tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La Ley Nº 139-617; 27.8.71, La Ley Nº 144-611 y citas jursprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: “Paz, Juan Carlos c/Transportes Juan Ariel S.R.L. y otro s/Despido"; S.D. 36.877 del 17.7.03).
Por todo lo expuesto, voto por que se modifique el fallo recurrido exclusivamente en materia de intereses, de conformidad con indicado en el considerando XI.
XIII.- Sobre la base de los trabajos efectivamente realizados por los profesionales intervinientes, opino que –por aplicación de los porcentajes regulados en su favor- sus honorarios son adecuadamente retributivos, por lo que propongo su confirmación (art. 38 de la Ley Nº 18.345 -modificada por Ley Nº 24.635- y arts. 3 y 6 del D.L. 16.638/57).
XIV.- De tener adhesión mi voto, propongo que las costas de alzada sean soportadas de alzada sean soportadas por la demandada y la citada en garantía (art. 68 del C.P.C.C.N.) y que se regulen los honorarios de esta instancia en favor de los profesionales intervinientes por las partes intervinientes por las partes intervinientes en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) de lo regulado, para cada una de ellos, por su actuación en origen (art. 14 Ley Nº 21.839).
La Dra. Estela M. Ferreiros Dijo:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, y con relación a la aplicabilidad del régimen civil en materia de accidentes de trabajo –mas concretamente, con relación al art. 39 inc. 1 de la Ley Nº 25.557- ya en el año 1.998 he tenido ocasión de expresarme en favor de su inconstitucionalidad, juntamente con otras disposiciones que integran el citado cuerpo normativo.
En esa ocasión y en otras posteriores, tanto en el ejercicio de la magistratura como en la actividad académica, destaqué que dicha disposición crea un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, a la vez que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia.
Resulta importante tener en cuenta que la Constitución Nacional posee el principio del “alterum non laedere”, en su art. 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concreción se encuentra en los arts. 1109 y 1113 y conc. del Cód. Civ..
Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los particulares: tal es; la dispensa de culpa, estando en juego la integridad psicofísica o la vida de personas.
Así, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos pretendió ser legal por obra del legislador (ver, Ferreirós Estela M. en “Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?”; Ediciones La Rocca, 1998).
Lo expuesto no significa en modo alguno negar la legalidad de la tarifa, sino señalar la irrazonabilidad y consecuente inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., que impide al trabajador acceder a una reparación integral.
A lo expuesto debe sumarse el dictado de recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en “Castillo c/Cerámica Alberdi”, el Tribunal destaca que ya en 1.917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de derecho común y agrega que, la L.R.T. no dispone la federalización del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares.
Señala también que la competencia no es una cuestión librada al mero arbitrio del legislador.
En el fallo del Supremo Tribunal “Aquino c/Cargo Servicios Industriales” (A. 2652 XXXVIII) al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1º se hace hincapié en el art. 19 de la Constitución Nacional, entrañablemente vinculado a los arts. 1109 y 1.113 del Cód. Civ..
Se añade a ello, la necesidad de valorar la vida humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios señeros que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas.
Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad, tal como le brinda la L.R.T., sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida.
Así alude el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona.
Después de todo hay que tener en cuenta el derecho a la chance, dado que como se suele señalar, “la vida es una autobiografía que se escribe todos los días”.
El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios humanísticos, la dignificación de la persona humana y tal vez haya rememorado a Séneca, en su concepto de que “la persona es sagrada” lo demás es instrumental.
En relación al fallo “Aquino…”, he tenido oportunidad de señalar que el mismo, constituye una aproximación amplia y clara a la comprensión del hombre que trabaja y a la interrelación de todas las personas de manera tal que, resulta claro, que se pretende llegar a una regeneración del tejido social.
La pluma del Tribunal Supremo deja sentados principios de antigua data que habían sido absolutamente dejados de lado, como consecuencia de la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y otras normas que consideraron jurídicamente en menos al hombre que trabaja.
Así, quedó dicho que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos ya que sostener lo contrario, implica anclar en una concepción materialista que no es propia de una cosmo-visión integral de los bienes materiales y espirituales con el peligro de considerar al hombre esclavo de las cosas o de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos.
Esta y otras citas de encíclicas se encuentran en el fallo y tengo la impresión de que fueron rescatadas por los juristas, en atención a la importancia que ha tenido la doctrina social de la Iglesia Católica en el nacimiento, desarrollo y perfeccionamiento del derecho del trabajo, brindando al mismo el sustrato humanístico del que no puede carecer. Así, cuando de esta concepción de respeto especial por el hombre el legislador se ha alejado, ha quedado como consecuencia la elaboración de normas que, como en este caso, tienen que terminar en el territorio de la invalidez jurídica.
La Corte ha señalado, acertadamente según mi entender, la justicia de reparar al trabajador accidentado como a cualquier otro en los aspectos referidos a la extensión de la indemnización y a los items que la misma debe comprender. Debe contener el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y la pérdida de chance cuando la misma corresponde. Ha edificado sus consideraciones sobre la base de tres fundamentos que exceden lo económico y así acude a los principios de cooperación, solidaridad y justicia, así como también el principio que enseña que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, con una naturaleza inviolable. (ver trabajo completo: Estela M. Ferreirós; “La Inconstitucionalidad DEL inc. 1) DEL art. 39 De La Ley De Riesgos Del Trabajo Y El Derecho De Los Trabajadores De Acudir Para Sus Reclamos Al Cód. Civ.”; Errepar - DEL – nº 231; noviembre de 2004; ver también Estela M. Ferreirós; “La Reparacion Integral En Materia De Infortunios Laborales. La Obligación De Reparar Y De Prevenir, Ambas Como Derivaciones Del Principio Constitucional “Alterum Non Laedere”; Errepar – DEL – nº 234; febrero de 2.005).
En consecuencia considero que el art. 39 inc.1º resulta inconstitucional en cuanto veda al dependiente el accionar por vía de responsabilidad fundada en el derecho civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en “Vázquez Camacho, Angel c/Coniper SA y otros s/accidente – acción civil”, sent. 38.083 del 25.11.04, “Figueredo, Alberto c/COTO C.I.C.S.A. s/accidente-acción civil”, sent. 40.137 del 24.05.07; “Araneda, Adrían Franco A. c/Esamar S.A. y Otro s/accidente – acción civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).
La Dra. Beatriz I. Fontana: no vota (art. 125 Ley Nº 18.345).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar el fallo recurrido exclusivamente en materia de intereses, que deberán adicionarse al capital de condena conforme lo indicado en el considerando X del compartido primer voto. 2) Confirmar lo demás que ha sido materia de recurso. 3) Mantener los honorarios fijados en grado. 4) Imponer las costas de alzada a la parte demandada y tercero citado. 5) Regular los honorarios de alzada en favor de los profesionales intervinientes por las partes intervinientes por las partes intervinientes en el 25% (Veinticinco Por Ciento) de lo regulado, para cada una de ellos, por su actuación en origen.
El Dr. Nestor M. Rodriguez Brunengo Dijo:
I.- La demandada Jumbo Retail Argentina SA. y el tercero citado La Caja Aseguradora De Riesgos Del Trabajo Art SA. recurren el fallo de grado que admitió la demanda en la cual se solicitó la reparación por incapacidad en el marco de las normas del derecho común.
También apela el Sr. perito contador porque considera insuficientes sus honorarios.
II.- En primer lugar me referiré a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T. solicitada inicialmente, y sobre la cual veo necesario agregar algunas consideraciones.
Al respecto, he de señalar que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro. 24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Comisión a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y Juan Carlos Fernández Madrid, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.
Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.
Señalaré –a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.
Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:
a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art. 39 de la Ley Nº 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23).
b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus arts. 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.
c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los arts. 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.
d) Se vacía en general de contenido al art. 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la Ley Nº 24.557, art. 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.
e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.
f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.
g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26)creadas inconstitucionalmente, que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.
h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.
i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Cód. Civ..
j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los arts. 510 y 1201 del Cód. Civ..
La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Quintans, Mario Héctor c/Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino c/Cargo Servicios Industriales” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.
Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “Falcón Restituto c/Armada Argentina”, S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación –a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley Nº 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re “Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.”, sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; “Krause c/Cooperativa”, sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, “Torres c/Godoy”, sent. del 25/02/05, “Agustinas, Néstor c/Estampados Rotativos S.A. y o.”, sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; “Correa c/Niro”, sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).
III.- Sentadas tales consideraciones sobre la normativa de fondo, y adentrándose más específicamente en las circunstancias fácticas que rodearon a los hechos que constituyen el marco de debate en la presente litis, debo destacar que no está discutida la acaecencia del violento episodio que le tocó vivir a la actora (cuando fue golpeada por una cliente del establecimiento) y, en general, las condiciones de labores stressantes y deficientes en materia de seguridad e higiene denunciadas al inicio, quedaron acreditadas con el testimonio de Ferreyra (v. fs. 416).
La gravedad de la depresión ha tomado un papel relevante en las últimas décadas, precedida o sucedida del estrés, como factor incapacitante de la actividad laboral (ver “¿Qué es la Depresión”, de Mirta Zon, editado por Grupo Editorial Lumen, Buenos Aires- México, año 2009 y las Obras allí citadas) y aceptada como dolencia contemplada por el Derecho del Trabajo y la Jurisprudencia de nuestro Fuero, también desde hace muchos años.
La testigo describió la mecánica de trabajo de la actora y demás dependientes de la firma, en los distintos sectores y tareas en los que prestó servicios, dado que es conocedora de los hechos por haber laborado aproximadamente seis años con la demandante. Así, dio cuenta de que el horario de trabajo se extendía a voluntad de la empleadora, que no podían ir al baño ni siquiera en los días femeninos, ni a merendar, y si ingresaban a la cocina era motivo de sanción. Que le aplicaban en ese caso un apercibimiento por ingresar a un sector que no le correspondía, y a los tres apercibimientos era una suspensión (art. 90 de la LO y 386 del C.P.C.C.N.).
IV.- No llega debidamente puesto en crisis a esta altura del proceso que la dependiente posee síndrome del túnel carpiano y tendinitis, así como padece ataques de pánico y angustia que incapacitan a la actora en un 24% de la T.O.; todo ello, surge de su revisión y de los estudios practicados (v. informe del Sr. perito médico, fs. 525/8 y aclaraciones de fs. 545; y del médico psiquiatra, fs. 480/2 y fs. 487).
En tal inteligencia, surge de los hechos que la incapacidad de la trabajadora surgió mientras prestaba de servicios y no existe dato o elemento probatorio alguno que, eventualmente, descartase que el daño se produjo por ningún acontecer distinto de la realización de tareas para la empleadora (art. 386 y 377 del C.P.C.C.N.).
En mi consideración, para ello interactuaron los diversos elementos que componen el “factor laboral”, tales como el trabajo en condiciones stressantes, el maltrato propinado en la falta de atención de las necesidades básicas personales, y en cuanto al episodio de la golpiza, la ausencia de condiciones de seguridad en el ámbito laboral, por cuya acción o inacción -en definitiva- la salud y psiquis de la dependiente terminó dañada (art. 386 del C.P.C.C.N.).
Ya ha expresado esta Sala que “cosa” puede no ser sólo una determinada maquinaria o aparato, o un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. El concepto es mucho mas amplio: puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad (en igual sentido, v. los autos: “Jaime, Ludmilla Noemi c/Día Argentina S.A. Y Otro s/Despido”, S.D. 41.314 del 24.10.08).
V.- Con criterio casi unánime de todas sus Salas, esta Cámara ha entendido que la vinculación causal o concausal entre el trabajador y su labor, escapa a la órbita médico legal y es facultad del juez, su determinación, sobre la base de las pruebas que haya sobre los hechos invocados ya que las apreciaciones del perito médico se basan en un razonamiento lógico - científico que necesariamente debe ser confrontado con los restantes elementos de juicio rendidos.
En tal orden de ideas, considero suficientemente demostrado que el daño producido en la salud y psiquis de la reclamante encuentra su origen causal, en forma directa y necesaria, como consecuencia del trabajado en las condiciones descriptas como también la agresión padecida en el ámbito del trabajo (art. 386 del C.P.C.C.N.).
VI.- Así, toda vez que la legitimada pasiva no ha discutido ni controvertido el hecho de haber sido la propietaria del establecimiento (causa eficiente del evento dañoso) para la cual la actora realizó su actividad sin observar las condiciones de seguridad adecuadas, y en el marco del art. 1.113 del Cód. Civ., su responsabilidad resulta indiscutible.
Es decir que el trabajo en tales condiciones (particularmente, al realizar la actividad de cajera, con una constante presión por las múltimples funciones y responsabilidades entre las que está la de atención al público todo aunado al cuadro fáctico descripto por la testigo, lleva ínsita la posibilidad y se constituye en riesgoso, calificación que –dicho sea de paso- no es menor sino que bien la merece por ocasionar un peligro de cierta magnitud o intensidad tal como para dañar la salud de un trabajador, como de hecho sucedió en el caso de autos (art. 1.113 cit.).
VII.- No obsta a la procedencia de la acción el hecho de que la enfermedad de la actora no se halla cubierta por el sistema previsto por la Ley Nº 24.557, pues –aún puestos en la hipótesis mas favorable para la legitimada pasiva- el trabajador se encontraría de todos modos habilitado a reclamar el resarcimiento previsto por el derecho común, dado que son las “prestaciones de la ley “ (art. 39 inc. 1° de la Ley Nº 24.557) las que eximen al empleador de responsabilidad civil, salvo el supuesto previsto por el art. 1.072 del Cód. Civ..
“Contrario sensu”, la falta de cobertura por parte de la ley (art. 6 L.R.T. y Dec. 658/96) permite al trabajador recurrir al régimen resarcitorio común, en la medida que se cumplan los requisitos de admisibilidad y procedencia del régimen específico en el caso.
VIII.- Con relación a la situación de Aseguradora de Riesgos de Trabajo, tercero citado en el pleito de conformidad con lo prescripto en los arts. 94 a 96 del C.P.C.C.N., y al alcance de su responsabilidad, para lo cual debo destacar que –a mi modo de ver- no resulta atendible el planteo defensivo en el cual se pide que ésta se circunscriba a la cobertura, es decir, pura y exclusivamente a las contingencias cubiertas por la Ley de Riesgos de Trabajo.
En ese sentido, la aseguradora invoca el haber suscripto un contrato de seguro en el marco de la Ley Nº 24.557, mientras que el presente es reclamo que reconoce una fuente normativa distinta (sustentado en las normas del Cód. Civ.).
En efecto, comparto la opinión de que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir a la trabajadora como consecuencia de la minusvalía señalada.
Digo esto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.
Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/Piero S.A.I.C. y otro s/Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura(…)conduciría a una exención general y permanente(…)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar c/Q.B.Andina S.A. y Otro s/Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto c/Pequeña Marina S.R.L. Y Otro s/Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).
De esta forma, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible pensar una hipotética defensa argumental relativa a haber cumplido con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.
De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Cód. Civ..
Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa respecto del acaecimiento del desafortunado suceso como de la influencia del factor laboral en la afección de su miembro inferior y que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José c/Molinos San Martin S.A. Y Otro s/Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).
Sin olvidar también que el art. 902 del Cód. Civ. complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/Sanatorio Güemes S.A. s/despido", SD: 30.030 del 5.11.97).
No puede soslayarse que el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 Decreto Nº 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).
La Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/Alto Paraná S.A. y otro s/Accidente – civil”; S.D. 38612 del 06.07.05).
IX.- Con la finalidad de determinar la cuantía de la condena por los distintos aspectos del resarcimiento integral, he de destacar que -por la vía del derecho común- el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos, por lo que no considero inadmisible la extensa crítica vertida con relación al comparativo establecido con las fórmulas surgidas de la aplicación de los fallos “Mendez”, “Vuotto” ni ningún otro método creado a tal efecto.
De acuerdo con tal criterio, debe tenerse en cuenta la edad del trabajador al momento en que tomó conocimiento de su minusvalía, de las características e intensidad de la incapacacidad generada, tiene decidida influencia ciertamente en las posibilidades futuras a nivel laboral y para realizar otras actividades similares y, en general, en su desarrollo personal, pues influye en toda actividad desarrollada por el reclamante.
Si a ello se le suma una preparación intelectual escasa, lo que incide en forma negativa para poder sustituir, por ejemplo, la posibilidad de trabajar en otras tareas que no fueran las propias de su oficio, de su condición social, formación y capacitación, y estado civil, del valor salarial reconocido por la actividad que presta, vida útil que le resta, etc.
Al respecto, cabe señalar que el concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones.
La propia Corte Suprema expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/Omega ART SA”, S.C. A, nº 436, L.XL.).
En tal inteligencia, juzgo que los valores de condena determinados en grado en concepto de reparación integral son ajustados a derecho y, particularmente, ecuánimes y equitativos (arts. 163 y 165 del C.P.C.C.N.).
X.- También corresponde confirmar el decisorio en cuanto admite un resarcimiento en concepto de gastos de asistencia psicológica y psicofarmacológica, toda vez que la perito puso en evidencia la necesidad de realizar psicoterapia por parte de la reclamante, en una frecuencia y por un espacio temporal que generaría incurrir en estos gastos.
Por ello, debo destacar que en la crítica del recurso ni siquiera se esboza, con cálculo matemático alguno, cómo y en qué‚ medida habría de disminuirse en su favor el monto de la condena dispuesta, por lo que su recurso es insuficiente pues no completa la medida de su interés, carga inexcusable cuando están agotadas todas las etapas del proceso de conocimiento y las partes cuentan con todos los elementos necesarios para sostener sus respectivas tesituras (en igual sentido, esta Sala en autos: “Ranalleti, Horacio Arnaldo c/Explotación Pesquera de La Patagonia S.A. Pespasa s/Despido”; S.D. 39.783 del 04.12.06).
XI.- La tasa de interés cuya aplicación se dispuso en el fallo de grado se ajusta a lo dispuesto en el Acta Nº 2.357, conforme Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 y es aplicada en particular por esta Sala ya que, en la especie, estado actual y trámite que precede el recurso, se adecua -como tasa variable- a la índole de la cuestión que se resuelve -conf. art. 622 del Cód. Civ.- (v. de esta Sala, entre muchos otros, “Gambarte, Marcelo Aldejandro c/BVA S.A. s/Despido”, S.D. 39.149 del 20.4.06).
En cuanto a la fecha en que deben adicionarse al capital de condena, en el presente caso se trató de un reclamo articulado por la vía del derecho civil, en que la cuantificación del monto se efectiviza y aprecia en el momento mismo de dictar sentencia asumiendo la diversidad de datos y parámetros del caso. Luego, a partir de ese momento deben liquidarse los intereses.
XII.- En cuanto a las restantes consideraciones, destaco que -tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La Ley Nº 139-617; 27.8.71, La Ley Nº 144-611 y citas jursprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: “Paz, Juan Carlos c/Transportes Juan Ariel S.R.L. y otro s/Despido"; S.D. 36.877 del 17.7.03).
Por todo lo expuesto, voto por que se modifique el fallo recurrido exclusivamente en materia de intereses, de conformidad con indicado en el considerando XI.
XIII.- Sobre la base de los trabajos efectivamente realizados por los profesionales intervinientes, opino que –por aplicación de los porcentajes regulados en su favor- sus honorarios son adecuadamente retributivos, por lo que propongo su confirmación (art. 38 de la Ley Nº 18.345 -modificada por Ley Nº 24.635- y arts. 3 y 6 del D.L. 16.638/57).
XIV.- De tener adhesión mi voto, propongo que las costas de alzada sean soportadas de alzada sean soportadas por la demandada y la citada en garantía (art. 68 del C.P.C.C.N.) y que se regulen los honorarios de esta instancia en favor de los profesionales intervinientes por las partes intervinientes por las partes intervinientes en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) de lo regulado, para cada una de ellos, por su actuación en origen (art. 14 Ley Nº 21.839).
La Dra. Estela M. Ferreiros Dijo:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, y con relación a la aplicabilidad del régimen civil en materia de accidentes de trabajo –mas concretamente, con relación al art. 39 inc. 1 de la Ley Nº 25.557- ya en el año 1.998 he tenido ocasión de expresarme en favor de su inconstitucionalidad, juntamente con otras disposiciones que integran el citado cuerpo normativo.
En esa ocasión y en otras posteriores, tanto en el ejercicio de la magistratura como en la actividad académica, destaqué que dicha disposición crea un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, a la vez que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia.
Resulta importante tener en cuenta que la Constitución Nacional posee el principio del “alterum non laedere”, en su art. 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concreción se encuentra en los arts. 1109 y 1113 y conc. del Cód. Civ..
Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los particulares: tal es; la dispensa de culpa, estando en juego la integridad psicofísica o la vida de personas.
Así, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos pretendió ser legal por obra del legislador (ver, Ferreirós Estela M. en “Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?”; Ediciones La Rocca, 1998).
Lo expuesto no significa en modo alguno negar la legalidad de la tarifa, sino señalar la irrazonabilidad y consecuente inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., que impide al trabajador acceder a una reparación integral.
A lo expuesto debe sumarse el dictado de recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en “Castillo c/Cerámica Alberdi”, el Tribunal destaca que ya en 1.917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de derecho común y agrega que, la L.R.T. no dispone la federalización del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares.
Señala también que la competencia no es una cuestión librada al mero arbitrio del legislador.
En el fallo del Supremo Tribunal “Aquino c/Cargo Servicios Industriales” (A. 2652 XXXVIII) al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1º se hace hincapié en el art. 19 de la Constitución Nacional, entrañablemente vinculado a los arts. 1109 y 1.113 del Cód. Civ..
Se añade a ello, la necesidad de valorar la vida humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios señeros que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas.
Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad, tal como le brinda la L.R.T., sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida.
Así alude el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona.
Después de todo hay que tener en cuenta el derecho a la chance, dado que como se suele señalar, “la vida es una autobiografía que se escribe todos los días”.
El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios humanísticos, la dignificación de la persona humana y tal vez haya rememorado a Séneca, en su concepto de que “la persona es sagrada” lo demás es instrumental.
En relación al fallo “Aquino…”, he tenido oportunidad de señalar que el mismo, constituye una aproximación amplia y clara a la comprensión del hombre que trabaja y a la interrelación de todas las personas de manera tal que, resulta claro, que se pretende llegar a una regeneración del tejido social.
La pluma del Tribunal Supremo deja sentados principios de antigua data que habían sido absolutamente dejados de lado, como consecuencia de la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y otras normas que consideraron jurídicamente en menos al hombre que trabaja.
Así, quedó dicho que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos ya que sostener lo contrario, implica anclar en una concepción materialista que no es propia de una cosmo-visión integral de los bienes materiales y espirituales con el peligro de considerar al hombre esclavo de las cosas o de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos.
Esta y otras citas de encíclicas se encuentran en el fallo y tengo la impresión de que fueron rescatadas por los juristas, en atención a la importancia que ha tenido la doctrina social de la Iglesia Católica en el nacimiento, desarrollo y perfeccionamiento del derecho del trabajo, brindando al mismo el sustrato humanístico del que no puede carecer. Así, cuando de esta concepción de respeto especial por el hombre el legislador se ha alejado, ha quedado como consecuencia la elaboración de normas que, como en este caso, tienen que terminar en el territorio de la invalidez jurídica.
La Corte ha señalado, acertadamente según mi entender, la justicia de reparar al trabajador accidentado como a cualquier otro en los aspectos referidos a la extensión de la indemnización y a los items que la misma debe comprender. Debe contener el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y la pérdida de chance cuando la misma corresponde. Ha edificado sus consideraciones sobre la base de tres fundamentos que exceden lo económico y así acude a los principios de cooperación, solidaridad y justicia, así como también el principio que enseña que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, con una naturaleza inviolable. (ver trabajo completo: Estela M. Ferreirós; “La Inconstitucionalidad DEL inc. 1) DEL art. 39 De La Ley De Riesgos Del Trabajo Y El Derecho De Los Trabajadores De Acudir Para Sus Reclamos Al Cód. Civ.”; Errepar - DEL – nº 231; noviembre de 2004; ver también Estela M. Ferreirós; “La Reparacion Integral En Materia De Infortunios Laborales. La Obligación De Reparar Y De Prevenir, Ambas Como Derivaciones Del Principio Constitucional “Alterum Non Laedere”; Errepar – DEL – nº 234; febrero de 2.005).
En consecuencia considero que el art. 39 inc.1º resulta inconstitucional en cuanto veda al dependiente el accionar por vía de responsabilidad fundada en el derecho civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en “Vázquez Camacho, Angel c/Coniper SA y otros s/accidente – acción civil”, sent. 38.083 del 25.11.04, “Figueredo, Alberto c/COTO C.I.C.S.A. s/accidente-acción civil”, sent. 40.137 del 24.05.07; “Araneda, Adrían Franco A. c/Esamar S.A. y Otro s/accidente – acción civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).
La Dra. Beatriz I. Fontana: no vota (art. 125 Ley Nº 18.345).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar el fallo recurrido exclusivamente en materia de intereses, que deberán adicionarse al capital de condena conforme lo indicado en el considerando X del compartido primer voto. 2) Confirmar lo demás que ha sido materia de recurso. 3) Mantener los honorarios fijados en grado. 4) Imponer las costas de alzada a la parte demandada y tercero citado. 5) Regular los honorarios de alzada en favor de los profesionales intervinientes por las partes intervinientes por las partes intervinientes en el 25% (Veinticinco Por Ciento) de lo regulado, para cada una de ellos, por su actuación en origen.
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