Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala IV
29 de Noviembre de 2012
R., J. E. contra Tien SRL sobre Diferencias de Salarios
El Dr. Héctor C. Guisado dijo
I) Contra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda por despido, se alzan la actora (fs. 322/328) y el abogado de la demandada (fs. 320), este último en defensa de sus honorarios.
II) La actora se agravia, en primer término, porque el fallo consideró no acreditado el conocimiento de su estado de gravidez por parte de la empleadora. La apelante disiente de esa conclusión, pues estima, en síntesis, que: a) la demandada no desvirtuó la presunción del art. 178 de la LCT; b) la prueba testifical acreditaría que el 17 de noviembre de 2008 su parte informó a todos sus compañeros de trabajo que estaba embarazada; c) el 28 de noviembre de noviembre de 2008 la actora se efectuó un examen médico del que resultó que estaba embarazada; d) el fallo omitió aplicar el principio in dubio pro operario.
Anticipo que la queja no merece acogimiento.
En efecto, está fuera de discusión que la actora no efectuó ninguna comunicación formal del embarazo con anterioridad a su despido. A ello se le agrega que, como la propia apelante lo admite en su memorial, el examen médico que confirmó su estado de embarazo se produjo el 28 de noviembre de 2008, es decir varios días después de la cesantía. En consecuencia, se encuentra incumplido el requisito exigido por los arts. 177 y 178 de la LCT, esto es el de “notificar y acreditar en forma”, es decir “fehacientemente”, el hecho del embarazo.
No se me escapa que las dos testigos que declararon a propuesta de la actora (BENÍTEZ –fs. 218/220- y SOSA –fs. 258/259) dijeron que la actora había comentado en la empresa su estado de embarazo. Sin embargo, como bien lo señala la Sra. Jueza a quo, la primera de aquéllas renunció a mediados de setiembre de 2008, vale decir que ya no trabajaba para la demandada al momento de los hechos en debate. En cuanto a SOSA, sólo sabe en forma directa que la actora comentó el suceso a la testigo y a otras que estaban almorzando con ellas.
Ahora bien, el hecho de que las compañeros de trabajo conocieran el estado de gravidez de la demandante no importa la notificación fehaciente al empleador que requieren las normas citadas (CNAT, Sala IX, 27/3/02, S.D. 9.576, “Cymberknoh, Gisela c/Publicidad Contacto SA s/despido”; esta Sala, 31/10/11, S.D. 95.845, “Kempny Alejandra Patricia c/Paradigma Consultores Asociados S.A. s/despido”), máxime cuando la actora llevaba poco tiempo de gestación y no hay elementos para inferir que el embarazo resultara notorio a simple vista (esta Sala, precedente “Kempny” citado).
Por lo demás, la afirmación de la testigo SOSA acerca de que la actora “también se lo había dicho a la encargada porque como era la mano derecha de la encargada siempre estaban juntas” (sic, fs. 259) carece de eficacia suasoria, pues se trata de una mera conjetura de la declarante. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, en términos que comparto, no resulta idónea la prueba testifical si no proviene propiis sensibus, ya que los “testigos” son aquellos que han tenido conocimiento personal de los hechos a acreditar, sea por haberlos visto, por haberlos escuchado o por haberlos percibido de alguna manera; si –como ocurre en el caso de autos- el testigo no presenció los hechos que relata, su declaración carece de fuerza probatoria (CNAT, Sala I, 30/6/98, “Farías, Ramón c/Coto C.I.C.S.A.”, DT 1999-A, 174).
Por último, cabe recordar que la regla “in dubio pro operario” es una directiva para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma, o en la apreciación de la prueba a partir de la reforma introducida al art. 9 de la LCT por la Ley Nº 26.428 (CNAT, Sala II, 22/09/2009, “Ramírez, Ramón c/M. Electricab SRL y otro s/diferencias de salarios”), pero este principio no resulta aplicable cuando, como ocurre en el sub lite, no se plantea un supuesto de duda como la prevista por la normativa señalada, en tanto la prueba producida resulta ineficiente a los fines perseguidos (CNAT, Sala II, 22/09/2009, “Ramírez, Ramón c/M Electricab SRL y otro s/diferencias de salarios”; esta Sala, 13/7/11, S.D. 95.572, “Paz, Analía Valeria c/Baldoma Paula Marcela s/despido”; íd., 23/12/11, S.D. 95.991, “Gramajo, Jorge Javier c/Mamani, José Dominicano s/despido”; íd., “Rodríguez, Camilo c/González, Francisco José Propietario de Hotel Don Bosco y otro s/despido”; íd., 15/2/12, S.D. 96.058, “Crescimone, Ángeles Marcela c/Ana Maya SA s/indem. p/ matrim. art. 182”).
Por todo lo hasta aquí expresado, propongo confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide.
III) La actora apela la imposición de costas, pues estima que el fallo “no ha tenido en cuenta que trámite judicial devino necesario para poder percibir las sumas por las cuales prosperó la demanda” y que su parte “pudo considerarse con derecho a litigar”.
La queja no merece acogimiento, pues, contrariamente a lo sostenido por la apelante, la demanda no prosperó por ninguna suma (fue rechazada totalmente).
Por otra parte, es cierto que la exención de costas que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando "media razón fundada para litigar", expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota (C.N.A. Civ., Sala E, 26/12/97, “Becerra de Delgado, Ana Cecilia c/Delgado, José Hugo s/medidas precautorias”; esta Sala, 20/2/08, S.D. 93.001, “Sotelo, Eva Nelly c/Medical Park S.A. y otros s/despido”; íd., 14/5/10, S.D. 94.677, “Rodríguez, María Eugenia c/FV S.A. s/certificado de trabajo”; íd., 14/5/10, S.D. 94.661, Prieto, Cecilia Ramona c/Coto CICSA y otro s/accidente – acción civil”; íd., 14/5/10, S.D. 94.673, “Costa, María de los Ángeles c/Mapfre ART S.A. s/accidente – ley especial”; íd., 31/5/10, S.D. 94.717, Giuliano, Fernando Martín c/Obra Social de Agentes de Propaganda Médica de la República Argentina Asociación Civil s/despido”).
En el mismo sentido, la Corte Suprema ha recordado, en reiterados precedentes, que el art. 68 del C.P.C.C. de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota (Fallos: 323:3115; 325:3467), de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella (Fallos: 312:889; 329:2761; y, más recientemente, sent. del 10/04/12, in re: B. 638. XLVI; RHE “Brugo, Marcela Lucila c/Eskenazi, Sebastián y otros s/simulación”).
En el caso, la simple alegación de la apelante acerca de que ella “pudo considerarse con derecho a litigar”, desprovista de todo fundamento objetivo, resulta claramente insuficiente para desplazar el mencionado principio del vencimiento, por lo que cabe desestimar el agravio.
IV) La actora apela por altos todos los honorarios. A su vez, el abogado de la demandada cuestiona los suyos por bajos.
En atención al monto reclamado ($ 36.524,60) y el mérito e importancia de los trabajos realizados, los honorarios regulados a las representaciones letradas de la actora y de la demandada lucen excesivos, por lo que sugiero reducirlos a las respectivas sumas de $ 4.750 y $ 5.850; en cambio, los regulados al perito contador resultan equitativos, por lo que propongo confirmarlos (arts. 6, 7, 8, 9 y conc . Ley Nº 21.839, 3º y conc. dec. Ley Nº 16.638/57, y 38 L.O).
V) En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso, a excepción de los honorarios de los letrados de ambas partes, que se reducirán a las cantidades indicadas en el considerando respectivo. 2) Imponer las costas de la alzada a la actora y regular los honorarios de los abogados de ambas partes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 Ley Nº 21.839).
La Dra. Silvia E. Pinto Varela dijo:
Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso, a excepción de los honorarios de los letrados de ambas partes, que se reducirán a las cantidades indicadas en el considerando respectivo. 2) Imponer las costas de la alzada a la actora y regular los honorarios de los abogados de ambas partes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 Ley Nº 21.839).
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Silvia E. Pinto Varela - Héctor C. Guisado
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viernes, 12 de abril de 2013
JURISPRUDENCIA LABORAL - DESPIDO POR PERDIDA DE CONFIANZA -
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala VI
B., L. E. contra Aroma Café SA y Otro sobre Despido
El Dr. Luis A. Raffaghelli Dijo:
Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó las pretensiones deducidas, apela la parte actora a tenor de su memorial de fs. 322/328 que no fue objeto de réplica por parte de su contraria.
A su vez, las demandadas apelan los honorarios regulados a su representación letrada, por bajos y los regulados al perito contador, por considerarlos elevados (fs. 320/321) y la parte actora apela la imposición de costas a su parte y los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes, por altos (fs. 329).
La parte actora se agravia porque la sentenciante de grado entendió que el despido directo decidido por la demandada resultó justificado.
Considero que no le asiste razón. Me explicaré.
La trabajadora fue despedida el 14.01.09 con fundamento en que procedió al cierre del local los días 24.12.08 y 1.01.09 con anterioridad al horario pautado y que registró en el sistema un horario de salida tanto de los trabajadores, como suyo, posterior al real, lo que motivó la pérdida de confianza por parte de la demandada.
Ahora bien, considero que de las constancias de la causa se desprende que estas circunstancias se encuentran acreditadas y que ello resulta una injuria suficiente para el despido de la actora.
En este aspecto, ella misma reconoció en su descargo a fs. 120 en el sumario llevado a cabo por la demandada que ambos días debió haber cerrado el local a las 21 hs. y que sin embargo el 24.12.08 se retiró del local a las 20 hs., habiendo sido autorizada por Iryna Kapka y el 01.01.09 procedió a cerrar las puertas del local en la franja de 17/18 hs., sin declarar motivo alguno.
Ahora bien, la parte actora no produjo prueba alguna en relación a que el día 24.12.08 contara con autorización alguna para cerrar el local con anterioridad. Por otra parte, ninguna explicación funda el hecho de proceder al cierre del local entre las 17/18 hs. el día 01.01.09, cuando el horario correcto de cierre hubiera sido a las 21 hs.
Además, del informe de fs. 166/170 de la empresa CI 5 SA de alarmas, se desprende que el día 24 de diciembre se activó la alarma del local de la demandada a las 18.48 hs. y que el 1.01.09 la misma fue activada a las 19.41 hs., horario en que la actora abandonó su lugar de trabajo.
A su vez, de las constancias horarias acompañadas por la demandada -que el perito informó que coinciden con los registros informáticos llevados por la demandada- surge que la actora el 24.12.08 fichó la salida a las 21 hs. y el 1.01.09, a las 20.30 hs., lo que se contradice con el horario en que se activó la alarma del local.
Por lo anteriormente expuesto, y sumadas las declaraciones testimoniales reseñadas por la sentenciante de grado, entiendo que el despido dispuesto por la demandada alegando pérdida de confianza resulta ajustado a derecho, máxime que se trataba de una gerente de turno con la mayor responsabilidad en el establecimiento, por lo que en este aspecto propongo se confirme el fallo de grado.
La parte actora también se agravia porque no se condenó a la demandada al pago de horas extras.
En este aspecto, considero que corresponde confirmar lo decidido en el inicio, ya que en la demanda entiendo que la actora no cumplió con lo prescripto en el art. 65 de la L.O., ya que no especificó claramente la cosa demandada, porque no dijo en qué horarios trabajaba, cuántas horas diarias, o en cuánto excedería el límite semanal, por lo que estimo que en este aspecto debe confirmarse el rechazo del rubro.
La parte actora también se agravia porque se rechazó la aplicación del CCT 389/04.
Considero que en este aspecto, el agravio que examino no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que se intenta cuestionar en los términos previstos en el art. 116 de la L.O., sino una mera discrepancia con ella, ya que la recurrente no cuestiona debidamente el principal fundamento de la Sra. Juez “a quo” en relación a que la actividad principal de la empresa demandada encuadra dentro del ámbito de aplicación del CCT 329/00, por lo que corresponde confirmar lo dispuesto.
Por lo anteriormente expuesto, y siendo que en autos se confirmó el rechazo de la acción contra Aroma Café SA, se torna abstracto el recurso de apelación deducido en relación a la solidaridad de Freddo SA.
La parte actora se agravia por la imposición de costas, pero en este aspecto estimo que corresponde confirmar lo decidido en grado (conf. art. 68, C.P.C.C.).
La representación letrada de las demandadas apela los honorarios que le fueron regulados, por bajos y apela, por altos, los regulados al perito contador y la parte actora apela por altos los honorarios de todos los profesionales intervinientes.
En atención al mérito e importancia de las tareas desarrolladas, considero que los honorarios regulados resultan adecuados, por lo que propongo su confirmatoria (conf. ley 21.839 y dec- ley 16.638/57).
Propongo imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, quien resultó vencida en lo sustancial (conf. art. 68 C.P.C.C.) a cuyo efecto se regulan los honorarios de los letrados intervinientes por las partes actora y demandadas en las sumas de $750 y $1.000, respectivamente (conf. art. 14, ley 21.839).
Por lo expuesto, de prosperar mi voto, propondré: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fuera materia de recursos y agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora. 3) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada por la actora y demandadas en las sumas de $750 y $1.000, respectivamente.
El Dr. Juan C. Fernandez Madrid Dijo:
Que adhiere al voto que antecede.
En atención al resultado del presente acuerdo, El Tribunal Resuelve:
1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fuera materia de recursos y agravios.
2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora.
Luis A. Raffaghelli - Juan C. Fernandez Madrid
B., L. E. contra Aroma Café SA y Otro sobre Despido
El Dr. Luis A. Raffaghelli Dijo:
Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó las pretensiones deducidas, apela la parte actora a tenor de su memorial de fs. 322/328 que no fue objeto de réplica por parte de su contraria.
A su vez, las demandadas apelan los honorarios regulados a su representación letrada, por bajos y los regulados al perito contador, por considerarlos elevados (fs. 320/321) y la parte actora apela la imposición de costas a su parte y los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes, por altos (fs. 329).
La parte actora se agravia porque la sentenciante de grado entendió que el despido directo decidido por la demandada resultó justificado.
Considero que no le asiste razón. Me explicaré.
La trabajadora fue despedida el 14.01.09 con fundamento en que procedió al cierre del local los días 24.12.08 y 1.01.09 con anterioridad al horario pautado y que registró en el sistema un horario de salida tanto de los trabajadores, como suyo, posterior al real, lo que motivó la pérdida de confianza por parte de la demandada.
Ahora bien, considero que de las constancias de la causa se desprende que estas circunstancias se encuentran acreditadas y que ello resulta una injuria suficiente para el despido de la actora.
En este aspecto, ella misma reconoció en su descargo a fs. 120 en el sumario llevado a cabo por la demandada que ambos días debió haber cerrado el local a las 21 hs. y que sin embargo el 24.12.08 se retiró del local a las 20 hs., habiendo sido autorizada por Iryna Kapka y el 01.01.09 procedió a cerrar las puertas del local en la franja de 17/18 hs., sin declarar motivo alguno.
Ahora bien, la parte actora no produjo prueba alguna en relación a que el día 24.12.08 contara con autorización alguna para cerrar el local con anterioridad. Por otra parte, ninguna explicación funda el hecho de proceder al cierre del local entre las 17/18 hs. el día 01.01.09, cuando el horario correcto de cierre hubiera sido a las 21 hs.
Además, del informe de fs. 166/170 de la empresa CI 5 SA de alarmas, se desprende que el día 24 de diciembre se activó la alarma del local de la demandada a las 18.48 hs. y que el 1.01.09 la misma fue activada a las 19.41 hs., horario en que la actora abandonó su lugar de trabajo.
A su vez, de las constancias horarias acompañadas por la demandada -que el perito informó que coinciden con los registros informáticos llevados por la demandada- surge que la actora el 24.12.08 fichó la salida a las 21 hs. y el 1.01.09, a las 20.30 hs., lo que se contradice con el horario en que se activó la alarma del local.
Por lo anteriormente expuesto, y sumadas las declaraciones testimoniales reseñadas por la sentenciante de grado, entiendo que el despido dispuesto por la demandada alegando pérdida de confianza resulta ajustado a derecho, máxime que se trataba de una gerente de turno con la mayor responsabilidad en el establecimiento, por lo que en este aspecto propongo se confirme el fallo de grado.
La parte actora también se agravia porque no se condenó a la demandada al pago de horas extras.
En este aspecto, considero que corresponde confirmar lo decidido en el inicio, ya que en la demanda entiendo que la actora no cumplió con lo prescripto en el art. 65 de la L.O., ya que no especificó claramente la cosa demandada, porque no dijo en qué horarios trabajaba, cuántas horas diarias, o en cuánto excedería el límite semanal, por lo que estimo que en este aspecto debe confirmarse el rechazo del rubro.
La parte actora también se agravia porque se rechazó la aplicación del CCT 389/04.
Considero que en este aspecto, el agravio que examino no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que se intenta cuestionar en los términos previstos en el art. 116 de la L.O., sino una mera discrepancia con ella, ya que la recurrente no cuestiona debidamente el principal fundamento de la Sra. Juez “a quo” en relación a que la actividad principal de la empresa demandada encuadra dentro del ámbito de aplicación del CCT 329/00, por lo que corresponde confirmar lo dispuesto.
Por lo anteriormente expuesto, y siendo que en autos se confirmó el rechazo de la acción contra Aroma Café SA, se torna abstracto el recurso de apelación deducido en relación a la solidaridad de Freddo SA.
La parte actora se agravia por la imposición de costas, pero en este aspecto estimo que corresponde confirmar lo decidido en grado (conf. art. 68, C.P.C.C.).
La representación letrada de las demandadas apela los honorarios que le fueron regulados, por bajos y apela, por altos, los regulados al perito contador y la parte actora apela por altos los honorarios de todos los profesionales intervinientes.
En atención al mérito e importancia de las tareas desarrolladas, considero que los honorarios regulados resultan adecuados, por lo que propongo su confirmatoria (conf. ley 21.839 y dec- ley 16.638/57).
Propongo imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, quien resultó vencida en lo sustancial (conf. art. 68 C.P.C.C.) a cuyo efecto se regulan los honorarios de los letrados intervinientes por las partes actora y demandadas en las sumas de $750 y $1.000, respectivamente (conf. art. 14, ley 21.839).
Por lo expuesto, de prosperar mi voto, propondré: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fuera materia de recursos y agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora. 3) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada por la actora y demandadas en las sumas de $750 y $1.000, respectivamente.
El Dr. Juan C. Fernandez Madrid Dijo:
Que adhiere al voto que antecede.
En atención al resultado del presente acuerdo, El Tribunal Resuelve:
1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fuera materia de recursos y agravios.
2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora.
Luis A. Raffaghelli - Juan C. Fernandez Madrid
JURISPRUDENCIA LABORAL - LRT - CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ART. 21 Y 22 DE LA LRT -
Cámaras del Trabajo de Mendoza - Cám. 3ª del Trabajo
19 de Abril de 2012.
19 de Abril de 2012.
Lucero, Roberto F. contra Prevención sobre Accidente
I).- Que la parte actora a fs. 46 formula demanda y plantea la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la LRT para fundar la competencia de este Tribunal.
Que la ART demandada contesta y opone la defensa de falta de acción por cuanto los arts. 21 y 46 LRT imponen la resolución de los conflictos en el seno de las comisiones médicas. Expresa que el trabajador afectado está obligado a utilizar ese paso previo. Que sin embargo no lo ha seguido y no demuestra que tal procedimiento le genere un agravio constitucional.
II).- A fs.120 el Sr. Fiscal de Cámara expresa que se debe reconsiderar en el caso concreto si el planteo de inconstitucionalidad no implica solo un desacuerdo con las normas vigentes y un modo de eludir una instancia previa prevista por la ley para evitar los conflictos judiciales. Fundamenta el dictamen en el procedimiento administrativo está resguardados los derechos a la asistencia letrada y la posibilidad de que en la instancia administrativa se pongan a resguardo los derechos que amparan el régimen de riesgo de trabajo sin detrimento para el interesado al punto que se ha ofrecido la asistencia de peritos o consultores técnicos para las contiendas judiciales por parte de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo en el marco de un convenio suscripto.
III) Este Tribunal se ha pronunciado desde junio de 1998 a partir del caso º 26.760 "Alcayaga Pereira Vda. De Olivares Por Si y Por Sus Hijos Menores C/Aperbuci Y Ot.P/Ord.", declarando la inconstitucionali-dad de los arts. 21 y 22 de la LRT.
IV) Transcurridos casi 17 años desde la vigencia de la Ley Nº 24.557 (publicada en octubre de 1995), un nuevo examen de la cuestión, a la luz de las reformas de que ha sido objeto la ley, nos lleva a un cambio de criterio en cuanto a las referidas normas (arts. 21 y 22 de la Ley Nº 24.557).
No así en cuanto al art. 46 inc.1 de la LRT en cuanto autoriza a recurrir las resoluciones de las comisiones médicas provinciales ante la Comisión Médica Cen-tral y la Justicia Federal (a opción del trabajador) y éstas ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Esta norma (art. 46 LRT) afecta los principios del juez natural y de acceso a la justicia. En tanto sustrae el control del conflicto de naturaleza laboral del ámbito de la justicia del trabajo local, sin duda alguna es inconstitucional (art. 31 C. Nacional y art.1 CPL).
IV).- Sentada esta aclaración, se advierte que la Ley Nº 24.557 de Riesgos del Trabajo (L.R.T.) que introdujo un decisivo cambio en materia de reparación de infortunios laborales, fue objeto de encendidas críticas doctrinarias y jurisprudenciales que fueron abriendo el camino para posteriores reformas y que han mejorado el sistema paulatinamente.
Articulo 21. — Comisiones médicas.
1. Las comisiones médicas y la Comisión Médica Central creadas por la Ley Nº 24.241 (artículo 51), serán las encargadas de determinar:
A) La naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad;
B) El carácter y grado de la incapacidad;
C) El contenido y alcances de las prestaciones en especie.
2. Estas comisiones podrán, asimismo, revisar el tipo, carácter y grado de la in-capacidad, y —en las materias de su competencia— resolver cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la ART y el damnificado o sus derecho-habientes.
3. La reglamentación establecerá los procedimientos a observar por y ante las comisiones médicas, así como el régimen arancelario de las mismas.
4. En todos los casos el procedimiento será gratuito para el damnificado, incluyendo traslados y estudios complementarios.
5. En lo que respecta específicamente a la determinación de la naturaleza laboral del accidente prevista en el inciso a) del apartado 1 de este artículo y siempre que al iniciarse el trámite quedare planteada la divergencia sobre dicho aspecto, la Comisión actuante, garantizando el debido proceso, deberá requerir, conforme se establezca por vía reglamentaria, un dictamen jurídico previo para expedirse sobre dicha cuestión
Articulo 22. — Revisión de la incapacidad. Hasta la declaración del carácter definitivo de la incapacidad y a solicitud del obligado al pago de las prestaciones o del damnificado, las comisiones médicas efectuaran nuevos exámenes para revisar el carácter y grado de incapacidad anteriormente reconocidos.
El control de constitucionalidad es parte del principio de división de poderes, por el cual está vedado a los tribunales de justicia juzgar acerca de la conveniencia o Inconveniencia, del acierto o error de los actos cumplidos por los otros poderes en ejercicio de facultades que le son privativas. (Palacio Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, t.II, pg.229).
En cuanto al criterio con que los tribunales deben decidir las cuestiones de constitucionalidad que se planteen, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido dos directivas fundamentales. "En primer lugar ha expresado reiteradamente dicho tribunal que los jueces deben procurar, ante todo, formular una interpretación de los textos impugnados en forma tal que concuerde con los principios y garantías constitucionales, declarando la inconstitucionalidad de aquéllos sólo en el caso de que la interpretación constitucional no resulte posible sin violencia de su letra y de su espíritu. (Lo contrario desequilibraría el sistema institucional de los tres Poderes). Y la otra de las mencionadas directivas jurisprudenciales se traduce en la denomina-da regla de duda en cuya virtud la atribución de declarar la inconstitucionalidad de las leyes sólo debe ser ejercida cuando la repugnancia con la cláusula constitucional invocada resulte manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, debiendo cualquier duda resol-verse a favor de la constitucionalidad. La declaración de inconstitucionalidad de una ley es acto de suma gravedad institucional y debe ser considerara como una última ratio de orden jurídico. (Palacio, ob. Cit., pgs. 234 y ss. Y nota nº 120.).
1-Función: Las Comisiones Médicas funcionan desde hace casi dos décadas y los profesionales que las integran indicando los estudios médicos que debe rea-lizarse el trabajador y en caso de incapacidad determinan si la misma es provisoria o definitiva, cuál es el grado, etc. Porcentaje, etc.
Concluido el trámite ante la Comisión Médica Provincial, el damnificado tiene derecho a obtener la prestación correspondiente; y para el caso de plantearse conflicto por discrepar el trabajador o la aseguradora con lo resuelto o dictaminado por la comisión médica, puede recurrir por ante la justicia del trabajo.
2-Actualización: Con el dictado del Dec. 1278/2000, que añadió el apartado 5 al art. 21, se impuso la necesidad de un dictamen jurídico previo cuando la Comisión Médica deba expedirse sobre la naturaleza laboral del accidente, siempre que al iniciarse el trámite quedare planteada la divergencia sobre dicho aspecto. La norma agrega que dicho dictamen debe ser requerido por la Comisión Médica actuante garantizando el debido proceso y que tal requerimiento deberá ser hecho conforme se establezca por vía reglamentaria. Dicha reglamentación fue introducida por el art. 6º del Dec. 410/2001, que estableció que el dictamen jurídico re-quería previamente un planteo oportuno debidamente fundado de las divergencias y que aquel sería emitido por el órgano que a tal efecto determine la SRT. En virtud de la Res. 222/2001 SRT se creó a este efecto la Unidad de Asesoramiento de las Comisiones Médicas en el ámbito de la Gerencia de Asuntos Legales de aquella.
Después de tantos años de funcionamiento las comisiones médicas han sufrido modificaciones que han mejorado la eficiencia y la realidad creciente de la egida del daño laboral.
Sobre todo en lo que hace a los dictámenes médicos, utilizados como instancia administrativa previa por los operadores del sistema.
En este sentido las Comisiones Médicas hoy sirven de marco, de manera rápida y eficaz, a la gran cantidad de acuerdos en el ámbito de la Oficina de Homologaciones y Visado.
Ello así haciendo funcionar plenamente las facultades de dictamen que se atribuyen a dichas Comisiones.
3-Creacion Oficina De Homologaciones Y Visado: La creación y funcionamiento pleno de la Oficina de Homologaciones y Visado (conf. Resolución Conjunta 58/98 SRT y 190/98 SSN) con facultades de homologación, visado, fiscalización y registro, la ampliación de los listados de enfermedades de origen laboral, un estricto control y estudio derivado del registro de siniestralidad, como registro individual del trabajador y mediante el control de los factores de riesgo de reparticiones públicas y establecimientos privados y luego la sanción del dec. 1694/09 que mejoró sensiblemente las indemnizaciones y prestaciones previstas por la ley, constituyen cambios fundamentales que han corregido las críticas inicia-les al sistema.
En la actualidad resulta más eficiente y rápida la tramitación del dictamen ante la comisión médica, que ordena los estudios previos, que la promoción de un proceso judicial con la consecuente demora, sorteo de peritos, imposibilidad eco-nómica de realizarse el obrero los estudios, etc. Etc.
4-Registro De Siniestralidad:
Además el registro de siniestralidad creado que lleva la Superintendencia de Riesgos del Trabajo es importante para determinar la incapacidad total residual del trabajador, frente a las dolencias reiteradas y sus mecanismos de prevención frente a varios accidentes en un mismo período de tiempo y en una misma dependencia, pública o privada. A modo de ejemplo, se han detectado en nuestros Tribunales casos de reclamos de la misma dolencia de un trabajador en varios juicios iguales; o distintas dolencias de un mismo trabajador y empleador reclamadas en varios juicios; o todos los trabajadores de un mimos establecimiento que reclaman la misma dolencia.
En todos estos casos el registro de siniestralidad resulta indispensable para la toma de medidas tendientes a valorar la capacidad residual y a mejorar las condiciones del trabajo.
5- Comisiones Son Organos Administrativos Del P.E.N. Con Jurisdicción Provincial: Siendo la LRT una ley nacional de derecho común, crea un órgano administrativo, dentro del poder ejecutivo de la Nación, con jurisdicción provincial, con lo cual la revisión judicial de sus actos por los jueces locales no violenta ni el principio de juez natural ni la organización territorial del estado.
Ello así toda vez que, de conformidad con lo normado por el art. 121 de la CN, y los fallos de la Corte Nacional, que ha expresado: “Es cierto que en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art.104,Constitución Nacional), los delegados a la nación son definidos y ex-presos, pero no lo es menos que estos últimos no constituyen meras declaraciones teóricas sino que necesariamente han de considerarse munidos de todos los me-dios y posibilidades de instrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales se instituyeron tales poderes, en tanto éstos se usen conforme a los principios de su institución. De no ser así, aquellos poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron. De aquí que las supra mencionadas facultades provinciales no pueden amparar una conducta que interfiera en la satisfacción de un interés público nacional (Fallos, 263-437), ni justifiquen la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la nación toda (Fallos,257-159;270;11).” (sic)
6- Proyectos de Reforma:
A mayor abundamiento, los distintos proyectos de reforma de la LRT, existentes, no eliminan las comisiones médicas y su carácter de instancia previa, como son los dos proyectos de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación de 1998. Además establecen que los dictámenes son recurribles ante los jueces locales. Y el proyecto de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, en la reforma propuesta al art. 21 LRT, erige las comisiones médicas en órganos administrativos de instancia obligatoria, con apelación en los Tribunales competentes de materia laboral.
Y es que se advierte que en casos tan sensibles de la materia laboral como son la vida y la salud del trabajador, que deben ser resueltos más rápidamente y con los menores recursos, la vía administrativa resulta de fácil acceso para el trabajador y sus representantes. Más aún cuando la comisión realiza los estudios necesarios para determinar la incapacidad del trabajador, que en el ámbito judicial se ve impedido a
Costear u ocasiona demoras en el proceso, debido a la demora en la obtención de los dictámenes periciales.
7-Gran Cantidad De Conciliaciones. Rapida ResPuesta Administrativa:
A ello debemos agregar que, como ya lo reseñáramos anteriormente, la mayo-ría de los casos por accidente y enfermedades accidentes se concilian con lo cual la obtención de una rápida respuesta administrativa, torna en innecesaria la decisión jurisdiccional, considerando, además, que la declaración de inconstitucionalidad reviste tal gravedad institucional que debe ser considerada última ratio.
Es en el fallo Fernández Poggio (CSJN) donde la corte fijó el argumento de que la competencia federal resulta excepcional y debe justificarse en cada caso, así como la validez constitucional de los Tribunales administrativos, que para cumplir con el requisito de control judicial suficiente, deben posibilitar: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios y b) la negación a los tribunales administrativos de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y el derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubieran ele-gido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial.
Es en este sentido que NO resultan inconstitucionales las normas en examen (art. 21 y 22 LRT), por cuanto se permite la apelación de los dictámenes de la Comisión Médica ante las Cámaras y por tanto no se advierte restringido el derecho de defensa, estando previsto el control judicial amplio. Por lo cual, no estamos frente a denegatoria de justicia.
A mayor abundamiento, existen otros casos de instancia administrativa pre-via, como por ejemplo las Subsecretarías de Trabajo, la ley provincial del estatuto del servicio doméstico, los Tribunales Administrativos de Tránsito, etc.
8- Fundamentación Ontológica:
Las razones esenciales de la búsqueda de una fundamentación ontológica del Derecho son: 1) la inevitabilidad de la pregunta acerca del fundamento, ya que sólo en base al fundamento es posible averiguar la obligatoriedad de la norma (Soll-Norm) y por lo tanto su diferencia tanto de un simple enunciado prescriptivo (Soll-Satz) como de una imposición coactiva; 2) la insuficiencia de las fundamentaciones no ontológicas para determinar de modo satisfactorio la obligatoriedad de las normas.
La realidad de los seres humanos es la materia de operación de las ciencias de la conducta, entre las cuales contamos al derecho. Mas allá de las discusiones de competencia, el Derecho, en cuanto realidad empírica que regula las relaciones ínter subjetivas, pone de manifiesto que el fundamento del ser-ahí suyo es la coexistencia.
En ella, pues, encuentra el criterio de valor capaz de justificar sus normas, sustrayéndolas al arbitrio de la voluntad y del poder o a la vaciedad de una legalidad meramente formal que no responda a los embates y urgencias del mundo actual.
El Derecho está en condición de configurar la coexistencia (y corresponder por tanto a su fundamento) cuando mantiene su fidelidad a la justicia, que es la condición trascendental para que la norma sea universal y universalmente respetada, ya que la justicia implica la igualdad ontológica entre los individuos, la simetría entre sus derechos y deberes, la correlación entre derechos y deberes, la proporcionalidad de los méritos y deméritos de las acciones, la imparcialidad en el juicio. En pocas palabras, la justicia da a cada uno lo suyo y no hace daño a nadie según la medida de la coexistencia.
Es en este sentido que el derecho, debe responder a las necesidades actuales del individuo y a las modificaciones de la realidad, como es el acceso a las comisiones médicas como organismo de dictamen rápido a fin de que el trabajador vea atendida su situación de salud y de integridad personal en el menor tiempo posible hace efectiva la protección del trabajador.
9. Convenio de Cooperación:
El Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica celebrado en agosto del año 2011 entre la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, expresa entre sus fundamentos la gran disparidad de criterios en el porcentaje de incapacidad que tienen los peritos designa-dos judicialmente con los que fijan los peritos en sede administrativa; así como también las maniobras denunciadas de algunos profesionales tendientes a obtener homologaciones de acuerdos con porcentajes superiores a los que les hubiera correspondido por aplicación de la legislación vigente del baremo del Dec. 659/96. Inclusive se pone a disposición en dicho convenio, dos profesionales médicos, un técnico en higiene y seguridad y la asistencia de las comisiones médicas y de la Oficina de Visado y Homologaciones para que intervengan como peritos.
Todo lo cual demuestra a este Tribunal que son las Comisiones Médicas y la Oficina de Visados y Homologaciones los organismos más idóneos para actuar aplicando el baremo legal, sin intereses de otra índole que puedan eludir la aplicación de la ley, siguiendo el trámite administrativo más ágil, con profesionales médicos especialistas idóneos y objetivos en la aplicación de la normativa. Y que sin perjuicio de ello subsiste la garantía del control jurisdiccional para el caso de disconformidad por ante la Justicia del Trabajo local.
10- Los Profesionales No Son Perjudicados.
Tampoco se de advierte que se cause un perjuicio a los profesionales intervinientes desde que, en los términos de las normas de los art. 23 y 29 inc. I de la Ley de Aranceles de la Provincia, se puede solicitar una regulación de honorarios por los trámites administrativos cumplidos. En última instancia de-ben primar los intereses del trabajador por sobre los de cualquier otra naturaleza.
Conclusión: Criterio de este Tribunal
Si bien este Tribunal comparte los argumentos que derivan en la declaración de inconstitucionalidad del art. 46 de la LRT, el análisis precedente nos lleva a fundar un cambio de criterio respecto de arts. 21 y 22 de la Ley Nº 24.557.
Ello en la inteligencia que actualmente la Comisión Médica Nº 4 está siendo efectivamente utilizada por los trabajadores, sus representantes y las ART como instancia administrativa previa, con un alto grado de efectividad.
Si bien las comisiones médicas nacieron como órganos nacionales, no es menos cierto que tienen asiento en las Provincias, para acercarlas al trabajador. Y que siendo los dictámenes emitidos por las comisiones con asiento Provincial, actos administrativos, son revisables judicialmente, por la competencia Provincial, como lo ha sentado la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Castillo”.
Esa revisión SI la colocamos en cabeza de los Tribunales del trabajo con competencia ordinaria, mediante la declaración de inconstitucionalidad del art. 46 de la LRT, atento que es materia propia y que es el juez natural de dicha materia.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Castillo”, declaró la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1º, en cuanto dispone la competencia federal y determinó que la justicia provincial debe entender en las apelaciones pre-sentadas contra los dictámenes de las Comisiones Médicas.
La Ley de Riesgos del Trabajo establece un sistema que prevé determinados procedimientos ante comisiones médicas para acceder a las prestaciones previstas, pero ello no implica que dicha normativa resulte inconstitucional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse admitiendo reiteradamente la existencia de instancias administrativas previas a la intervención del Poder Judicial, condicionándolas a la revisión plena por parte de éste. Por lo tanto no se priva al trabajador de las garantías constitucionales invocadas sino que, cumplido el trámite administrativo previo resulta revisable ante la justicia federal. (Sala 1ª, 11/12/2002, Arena c. Berkley ART).
Es que lo cuestionado respecto de las Comisiones Médicas Provinciales, son sus facultades jurisdiccionales administrativas, no así las que opera como órgano de dictamen.
Al determinar, y compartimos esta postura, que resulta ajena a la competencia profesional de los médicos que integran las comisiones las atribuciones legales dirigidas a determinar la naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad y a resolver las discrepancias que pudieran surgir entre las ART y el trabajador o su derechohabientes, arribamos a dos conclusiones fundamentales: a) No resulta reprochable constitucionalmente que, puestos de acuerdo el trabajador y la ART respecto de la validez del dictamen de la Comisiones Médicas sobre la determinación de la naturaleza laboral del accidente, también celebren un acuerdo conciliatorio en dicho ámbito, que es válido y ley para las partes. B) No es reprochable constitucionalmente que dicha comisión, por las ventajas que explicamos ut supra, dictamine sobre el siniestro laboral en ese estado del proceso.
En consecuencia los arts. 21 y 22 LRT no vulneran las garantías constitucionales. Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad y declarar la incompetencia de este Tribunal conforme lo dispuesto por las referidas normas.
V).- Respecto de las costas y atento a que la presente resolución importa un cambio de criterio de este Tribunal, corresponde imponerlas en el orden causado. (art. 36 CPC y 31 CPL).
Por ello el Tribunal:
Resuelve:
I.- Rechazar la inconstitucionalidad de los arts. 21 y 22 de la LRT peticionada por la actora.
II.- Declarar la inconstitucionalidad del inc. I del art. 46 LRT.
III.-Declarar la incompetencia del Tribunal para entender en la presente causa.
IV.- Imponer las costas en el orden causado.
V. Firme la presente, devuélvase la documentación original y procédase al archivo del expte. Tómese nota por Mesa de Entradas.
Copiese. Registrese. Notifiquese.
Mónica Arroyo - Enrique Catapano - Inés Rauek de Yanzón.
I).- Que la parte actora a fs. 46 formula demanda y plantea la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la LRT para fundar la competencia de este Tribunal.
Que la ART demandada contesta y opone la defensa de falta de acción por cuanto los arts. 21 y 46 LRT imponen la resolución de los conflictos en el seno de las comisiones médicas. Expresa que el trabajador afectado está obligado a utilizar ese paso previo. Que sin embargo no lo ha seguido y no demuestra que tal procedimiento le genere un agravio constitucional.
II).- A fs.120 el Sr. Fiscal de Cámara expresa que se debe reconsiderar en el caso concreto si el planteo de inconstitucionalidad no implica solo un desacuerdo con las normas vigentes y un modo de eludir una instancia previa prevista por la ley para evitar los conflictos judiciales. Fundamenta el dictamen en el procedimiento administrativo está resguardados los derechos a la asistencia letrada y la posibilidad de que en la instancia administrativa se pongan a resguardo los derechos que amparan el régimen de riesgo de trabajo sin detrimento para el interesado al punto que se ha ofrecido la asistencia de peritos o consultores técnicos para las contiendas judiciales por parte de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo en el marco de un convenio suscripto.
III) Este Tribunal se ha pronunciado desde junio de 1998 a partir del caso º 26.760 "Alcayaga Pereira Vda. De Olivares Por Si y Por Sus Hijos Menores C/Aperbuci Y Ot.P/Ord.", declarando la inconstitucionali-dad de los arts. 21 y 22 de la LRT.
IV) Transcurridos casi 17 años desde la vigencia de la Ley Nº 24.557 (publicada en octubre de 1995), un nuevo examen de la cuestión, a la luz de las reformas de que ha sido objeto la ley, nos lleva a un cambio de criterio en cuanto a las referidas normas (arts. 21 y 22 de la Ley Nº 24.557).
No así en cuanto al art. 46 inc.1 de la LRT en cuanto autoriza a recurrir las resoluciones de las comisiones médicas provinciales ante la Comisión Médica Cen-tral y la Justicia Federal (a opción del trabajador) y éstas ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Esta norma (art. 46 LRT) afecta los principios del juez natural y de acceso a la justicia. En tanto sustrae el control del conflicto de naturaleza laboral del ámbito de la justicia del trabajo local, sin duda alguna es inconstitucional (art. 31 C. Nacional y art.1 CPL).
IV).- Sentada esta aclaración, se advierte que la Ley Nº 24.557 de Riesgos del Trabajo (L.R.T.) que introdujo un decisivo cambio en materia de reparación de infortunios laborales, fue objeto de encendidas críticas doctrinarias y jurisprudenciales que fueron abriendo el camino para posteriores reformas y que han mejorado el sistema paulatinamente.
Articulo 21. — Comisiones médicas.
1. Las comisiones médicas y la Comisión Médica Central creadas por la Ley Nº 24.241 (artículo 51), serán las encargadas de determinar:
A) La naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad;
B) El carácter y grado de la incapacidad;
C) El contenido y alcances de las prestaciones en especie.
2. Estas comisiones podrán, asimismo, revisar el tipo, carácter y grado de la in-capacidad, y —en las materias de su competencia— resolver cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la ART y el damnificado o sus derecho-habientes.
3. La reglamentación establecerá los procedimientos a observar por y ante las comisiones médicas, así como el régimen arancelario de las mismas.
4. En todos los casos el procedimiento será gratuito para el damnificado, incluyendo traslados y estudios complementarios.
5. En lo que respecta específicamente a la determinación de la naturaleza laboral del accidente prevista en el inciso a) del apartado 1 de este artículo y siempre que al iniciarse el trámite quedare planteada la divergencia sobre dicho aspecto, la Comisión actuante, garantizando el debido proceso, deberá requerir, conforme se establezca por vía reglamentaria, un dictamen jurídico previo para expedirse sobre dicha cuestión
Articulo 22. — Revisión de la incapacidad. Hasta la declaración del carácter definitivo de la incapacidad y a solicitud del obligado al pago de las prestaciones o del damnificado, las comisiones médicas efectuaran nuevos exámenes para revisar el carácter y grado de incapacidad anteriormente reconocidos.
El control de constitucionalidad es parte del principio de división de poderes, por el cual está vedado a los tribunales de justicia juzgar acerca de la conveniencia o Inconveniencia, del acierto o error de los actos cumplidos por los otros poderes en ejercicio de facultades que le son privativas. (Palacio Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, t.II, pg.229).
En cuanto al criterio con que los tribunales deben decidir las cuestiones de constitucionalidad que se planteen, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido dos directivas fundamentales. "En primer lugar ha expresado reiteradamente dicho tribunal que los jueces deben procurar, ante todo, formular una interpretación de los textos impugnados en forma tal que concuerde con los principios y garantías constitucionales, declarando la inconstitucionalidad de aquéllos sólo en el caso de que la interpretación constitucional no resulte posible sin violencia de su letra y de su espíritu. (Lo contrario desequilibraría el sistema institucional de los tres Poderes). Y la otra de las mencionadas directivas jurisprudenciales se traduce en la denomina-da regla de duda en cuya virtud la atribución de declarar la inconstitucionalidad de las leyes sólo debe ser ejercida cuando la repugnancia con la cláusula constitucional invocada resulte manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, debiendo cualquier duda resol-verse a favor de la constitucionalidad. La declaración de inconstitucionalidad de una ley es acto de suma gravedad institucional y debe ser considerara como una última ratio de orden jurídico. (Palacio, ob. Cit., pgs. 234 y ss. Y nota nº 120.).
1-Función: Las Comisiones Médicas funcionan desde hace casi dos décadas y los profesionales que las integran indicando los estudios médicos que debe rea-lizarse el trabajador y en caso de incapacidad determinan si la misma es provisoria o definitiva, cuál es el grado, etc. Porcentaje, etc.
Concluido el trámite ante la Comisión Médica Provincial, el damnificado tiene derecho a obtener la prestación correspondiente; y para el caso de plantearse conflicto por discrepar el trabajador o la aseguradora con lo resuelto o dictaminado por la comisión médica, puede recurrir por ante la justicia del trabajo.
2-Actualización: Con el dictado del Dec. 1278/2000, que añadió el apartado 5 al art. 21, se impuso la necesidad de un dictamen jurídico previo cuando la Comisión Médica deba expedirse sobre la naturaleza laboral del accidente, siempre que al iniciarse el trámite quedare planteada la divergencia sobre dicho aspecto. La norma agrega que dicho dictamen debe ser requerido por la Comisión Médica actuante garantizando el debido proceso y que tal requerimiento deberá ser hecho conforme se establezca por vía reglamentaria. Dicha reglamentación fue introducida por el art. 6º del Dec. 410/2001, que estableció que el dictamen jurídico re-quería previamente un planteo oportuno debidamente fundado de las divergencias y que aquel sería emitido por el órgano que a tal efecto determine la SRT. En virtud de la Res. 222/2001 SRT se creó a este efecto la Unidad de Asesoramiento de las Comisiones Médicas en el ámbito de la Gerencia de Asuntos Legales de aquella.
Después de tantos años de funcionamiento las comisiones médicas han sufrido modificaciones que han mejorado la eficiencia y la realidad creciente de la egida del daño laboral.
Sobre todo en lo que hace a los dictámenes médicos, utilizados como instancia administrativa previa por los operadores del sistema.
En este sentido las Comisiones Médicas hoy sirven de marco, de manera rápida y eficaz, a la gran cantidad de acuerdos en el ámbito de la Oficina de Homologaciones y Visado.
Ello así haciendo funcionar plenamente las facultades de dictamen que se atribuyen a dichas Comisiones.
3-Creacion Oficina De Homologaciones Y Visado: La creación y funcionamiento pleno de la Oficina de Homologaciones y Visado (conf. Resolución Conjunta 58/98 SRT y 190/98 SSN) con facultades de homologación, visado, fiscalización y registro, la ampliación de los listados de enfermedades de origen laboral, un estricto control y estudio derivado del registro de siniestralidad, como registro individual del trabajador y mediante el control de los factores de riesgo de reparticiones públicas y establecimientos privados y luego la sanción del dec. 1694/09 que mejoró sensiblemente las indemnizaciones y prestaciones previstas por la ley, constituyen cambios fundamentales que han corregido las críticas inicia-les al sistema.
En la actualidad resulta más eficiente y rápida la tramitación del dictamen ante la comisión médica, que ordena los estudios previos, que la promoción de un proceso judicial con la consecuente demora, sorteo de peritos, imposibilidad eco-nómica de realizarse el obrero los estudios, etc. Etc.
4-Registro De Siniestralidad:
Además el registro de siniestralidad creado que lleva la Superintendencia de Riesgos del Trabajo es importante para determinar la incapacidad total residual del trabajador, frente a las dolencias reiteradas y sus mecanismos de prevención frente a varios accidentes en un mismo período de tiempo y en una misma dependencia, pública o privada. A modo de ejemplo, se han detectado en nuestros Tribunales casos de reclamos de la misma dolencia de un trabajador en varios juicios iguales; o distintas dolencias de un mismo trabajador y empleador reclamadas en varios juicios; o todos los trabajadores de un mimos establecimiento que reclaman la misma dolencia.
En todos estos casos el registro de siniestralidad resulta indispensable para la toma de medidas tendientes a valorar la capacidad residual y a mejorar las condiciones del trabajo.
5- Comisiones Son Organos Administrativos Del P.E.N. Con Jurisdicción Provincial: Siendo la LRT una ley nacional de derecho común, crea un órgano administrativo, dentro del poder ejecutivo de la Nación, con jurisdicción provincial, con lo cual la revisión judicial de sus actos por los jueces locales no violenta ni el principio de juez natural ni la organización territorial del estado.
Ello así toda vez que, de conformidad con lo normado por el art. 121 de la CN, y los fallos de la Corte Nacional, que ha expresado: “Es cierto que en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art.104,Constitución Nacional), los delegados a la nación son definidos y ex-presos, pero no lo es menos que estos últimos no constituyen meras declaraciones teóricas sino que necesariamente han de considerarse munidos de todos los me-dios y posibilidades de instrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales se instituyeron tales poderes, en tanto éstos se usen conforme a los principios de su institución. De no ser así, aquellos poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron. De aquí que las supra mencionadas facultades provinciales no pueden amparar una conducta que interfiera en la satisfacción de un interés público nacional (Fallos, 263-437), ni justifiquen la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la nación toda (Fallos,257-159;270;11).” (sic)
6- Proyectos de Reforma:
A mayor abundamiento, los distintos proyectos de reforma de la LRT, existentes, no eliminan las comisiones médicas y su carácter de instancia previa, como son los dos proyectos de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación de 1998. Además establecen que los dictámenes son recurribles ante los jueces locales. Y el proyecto de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, en la reforma propuesta al art. 21 LRT, erige las comisiones médicas en órganos administrativos de instancia obligatoria, con apelación en los Tribunales competentes de materia laboral.
Y es que se advierte que en casos tan sensibles de la materia laboral como son la vida y la salud del trabajador, que deben ser resueltos más rápidamente y con los menores recursos, la vía administrativa resulta de fácil acceso para el trabajador y sus representantes. Más aún cuando la comisión realiza los estudios necesarios para determinar la incapacidad del trabajador, que en el ámbito judicial se ve impedido a
Costear u ocasiona demoras en el proceso, debido a la demora en la obtención de los dictámenes periciales.
7-Gran Cantidad De Conciliaciones. Rapida ResPuesta Administrativa:
A ello debemos agregar que, como ya lo reseñáramos anteriormente, la mayo-ría de los casos por accidente y enfermedades accidentes se concilian con lo cual la obtención de una rápida respuesta administrativa, torna en innecesaria la decisión jurisdiccional, considerando, además, que la declaración de inconstitucionalidad reviste tal gravedad institucional que debe ser considerada última ratio.
Es en el fallo Fernández Poggio (CSJN) donde la corte fijó el argumento de que la competencia federal resulta excepcional y debe justificarse en cada caso, así como la validez constitucional de los Tribunales administrativos, que para cumplir con el requisito de control judicial suficiente, deben posibilitar: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios y b) la negación a los tribunales administrativos de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y el derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubieran ele-gido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial.
Es en este sentido que NO resultan inconstitucionales las normas en examen (art. 21 y 22 LRT), por cuanto se permite la apelación de los dictámenes de la Comisión Médica ante las Cámaras y por tanto no se advierte restringido el derecho de defensa, estando previsto el control judicial amplio. Por lo cual, no estamos frente a denegatoria de justicia.
A mayor abundamiento, existen otros casos de instancia administrativa pre-via, como por ejemplo las Subsecretarías de Trabajo, la ley provincial del estatuto del servicio doméstico, los Tribunales Administrativos de Tránsito, etc.
8- Fundamentación Ontológica:
Las razones esenciales de la búsqueda de una fundamentación ontológica del Derecho son: 1) la inevitabilidad de la pregunta acerca del fundamento, ya que sólo en base al fundamento es posible averiguar la obligatoriedad de la norma (Soll-Norm) y por lo tanto su diferencia tanto de un simple enunciado prescriptivo (Soll-Satz) como de una imposición coactiva; 2) la insuficiencia de las fundamentaciones no ontológicas para determinar de modo satisfactorio la obligatoriedad de las normas.
La realidad de los seres humanos es la materia de operación de las ciencias de la conducta, entre las cuales contamos al derecho. Mas allá de las discusiones de competencia, el Derecho, en cuanto realidad empírica que regula las relaciones ínter subjetivas, pone de manifiesto que el fundamento del ser-ahí suyo es la coexistencia.
En ella, pues, encuentra el criterio de valor capaz de justificar sus normas, sustrayéndolas al arbitrio de la voluntad y del poder o a la vaciedad de una legalidad meramente formal que no responda a los embates y urgencias del mundo actual.
El Derecho está en condición de configurar la coexistencia (y corresponder por tanto a su fundamento) cuando mantiene su fidelidad a la justicia, que es la condición trascendental para que la norma sea universal y universalmente respetada, ya que la justicia implica la igualdad ontológica entre los individuos, la simetría entre sus derechos y deberes, la correlación entre derechos y deberes, la proporcionalidad de los méritos y deméritos de las acciones, la imparcialidad en el juicio. En pocas palabras, la justicia da a cada uno lo suyo y no hace daño a nadie según la medida de la coexistencia.
Es en este sentido que el derecho, debe responder a las necesidades actuales del individuo y a las modificaciones de la realidad, como es el acceso a las comisiones médicas como organismo de dictamen rápido a fin de que el trabajador vea atendida su situación de salud y de integridad personal en el menor tiempo posible hace efectiva la protección del trabajador.
9. Convenio de Cooperación:
El Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica celebrado en agosto del año 2011 entre la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, expresa entre sus fundamentos la gran disparidad de criterios en el porcentaje de incapacidad que tienen los peritos designa-dos judicialmente con los que fijan los peritos en sede administrativa; así como también las maniobras denunciadas de algunos profesionales tendientes a obtener homologaciones de acuerdos con porcentajes superiores a los que les hubiera correspondido por aplicación de la legislación vigente del baremo del Dec. 659/96. Inclusive se pone a disposición en dicho convenio, dos profesionales médicos, un técnico en higiene y seguridad y la asistencia de las comisiones médicas y de la Oficina de Visado y Homologaciones para que intervengan como peritos.
Todo lo cual demuestra a este Tribunal que son las Comisiones Médicas y la Oficina de Visados y Homologaciones los organismos más idóneos para actuar aplicando el baremo legal, sin intereses de otra índole que puedan eludir la aplicación de la ley, siguiendo el trámite administrativo más ágil, con profesionales médicos especialistas idóneos y objetivos en la aplicación de la normativa. Y que sin perjuicio de ello subsiste la garantía del control jurisdiccional para el caso de disconformidad por ante la Justicia del Trabajo local.
10- Los Profesionales No Son Perjudicados.
Tampoco se de advierte que se cause un perjuicio a los profesionales intervinientes desde que, en los términos de las normas de los art. 23 y 29 inc. I de la Ley de Aranceles de la Provincia, se puede solicitar una regulación de honorarios por los trámites administrativos cumplidos. En última instancia de-ben primar los intereses del trabajador por sobre los de cualquier otra naturaleza.
Conclusión: Criterio de este Tribunal
Si bien este Tribunal comparte los argumentos que derivan en la declaración de inconstitucionalidad del art. 46 de la LRT, el análisis precedente nos lleva a fundar un cambio de criterio respecto de arts. 21 y 22 de la Ley Nº 24.557.
Ello en la inteligencia que actualmente la Comisión Médica Nº 4 está siendo efectivamente utilizada por los trabajadores, sus representantes y las ART como instancia administrativa previa, con un alto grado de efectividad.
Si bien las comisiones médicas nacieron como órganos nacionales, no es menos cierto que tienen asiento en las Provincias, para acercarlas al trabajador. Y que siendo los dictámenes emitidos por las comisiones con asiento Provincial, actos administrativos, son revisables judicialmente, por la competencia Provincial, como lo ha sentado la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Castillo”.
Esa revisión SI la colocamos en cabeza de los Tribunales del trabajo con competencia ordinaria, mediante la declaración de inconstitucionalidad del art. 46 de la LRT, atento que es materia propia y que es el juez natural de dicha materia.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Castillo”, declaró la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1º, en cuanto dispone la competencia federal y determinó que la justicia provincial debe entender en las apelaciones pre-sentadas contra los dictámenes de las Comisiones Médicas.
La Ley de Riesgos del Trabajo establece un sistema que prevé determinados procedimientos ante comisiones médicas para acceder a las prestaciones previstas, pero ello no implica que dicha normativa resulte inconstitucional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse admitiendo reiteradamente la existencia de instancias administrativas previas a la intervención del Poder Judicial, condicionándolas a la revisión plena por parte de éste. Por lo tanto no se priva al trabajador de las garantías constitucionales invocadas sino que, cumplido el trámite administrativo previo resulta revisable ante la justicia federal. (Sala 1ª, 11/12/2002, Arena c. Berkley ART).
Es que lo cuestionado respecto de las Comisiones Médicas Provinciales, son sus facultades jurisdiccionales administrativas, no así las que opera como órgano de dictamen.
Al determinar, y compartimos esta postura, que resulta ajena a la competencia profesional de los médicos que integran las comisiones las atribuciones legales dirigidas a determinar la naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad y a resolver las discrepancias que pudieran surgir entre las ART y el trabajador o su derechohabientes, arribamos a dos conclusiones fundamentales: a) No resulta reprochable constitucionalmente que, puestos de acuerdo el trabajador y la ART respecto de la validez del dictamen de la Comisiones Médicas sobre la determinación de la naturaleza laboral del accidente, también celebren un acuerdo conciliatorio en dicho ámbito, que es válido y ley para las partes. B) No es reprochable constitucionalmente que dicha comisión, por las ventajas que explicamos ut supra, dictamine sobre el siniestro laboral en ese estado del proceso.
En consecuencia los arts. 21 y 22 LRT no vulneran las garantías constitucionales. Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad y declarar la incompetencia de este Tribunal conforme lo dispuesto por las referidas normas.
V).- Respecto de las costas y atento a que la presente resolución importa un cambio de criterio de este Tribunal, corresponde imponerlas en el orden causado. (art. 36 CPC y 31 CPL).
Por ello el Tribunal:
Resuelve:
I.- Rechazar la inconstitucionalidad de los arts. 21 y 22 de la LRT peticionada por la actora.
II.- Declarar la inconstitucionalidad del inc. I del art. 46 LRT.
III.-Declarar la incompetencia del Tribunal para entender en la presente causa.
IV.- Imponer las costas en el orden causado.
V. Firme la presente, devuélvase la documentación original y procédase al archivo del expte. Tómese nota por Mesa de Entradas.
Copiese. Registrese. Notifiquese.
Mónica Arroyo - Enrique Catapano - Inés Rauek de Yanzón.
JURISPRUDENCIA LABORAL - TRABAJADORA AGREDIDA POR CLIENTE - RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR - ART 1113 CC - INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SEGURIDAD -
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala VII
16 de Septiembre de 2011.
16 de Septiembre de 2011.
F., G.A. contra Jumbo Retail Argentina SA sobre Daños y Perjuicios
El Dr. Nestor M. Rodriguez Brunengo Dijo:
I.- La demandada Jumbo Retail Argentina SA. y el tercero citado La Caja Aseguradora De Riesgos Del Trabajo Art SA. recurren el fallo de grado que admitió la demanda en la cual se solicitó la reparación por incapacidad en el marco de las normas del derecho común.
También apela el Sr. perito contador porque considera insuficientes sus honorarios.
II.- En primer lugar me referiré a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T. solicitada inicialmente, y sobre la cual veo necesario agregar algunas consideraciones.
Al respecto, he de señalar que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro. 24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Comisión a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y Juan Carlos Fernández Madrid, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.
Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.
Señalaré –a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.
Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:
a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art. 39 de la Ley Nº 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23).
b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus arts. 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.
c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los arts. 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.
d) Se vacía en general de contenido al art. 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la Ley Nº 24.557, art. 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.
e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.
f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.
g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26)creadas inconstitucionalmente, que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.
h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.
i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Cód. Civ..
j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los arts. 510 y 1201 del Cód. Civ..
La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Quintans, Mario Héctor c/Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino c/Cargo Servicios Industriales” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.
Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “Falcón Restituto c/Armada Argentina”, S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación –a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley Nº 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re “Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.”, sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; “Krause c/Cooperativa”, sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, “Torres c/Godoy”, sent. del 25/02/05, “Agustinas, Néstor c/Estampados Rotativos S.A. y o.”, sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; “Correa c/Niro”, sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).
III.- Sentadas tales consideraciones sobre la normativa de fondo, y adentrándose más específicamente en las circunstancias fácticas que rodearon a los hechos que constituyen el marco de debate en la presente litis, debo destacar que no está discutida la acaecencia del violento episodio que le tocó vivir a la actora (cuando fue golpeada por una cliente del establecimiento) y, en general, las condiciones de labores stressantes y deficientes en materia de seguridad e higiene denunciadas al inicio, quedaron acreditadas con el testimonio de Ferreyra (v. fs. 416).
La gravedad de la depresión ha tomado un papel relevante en las últimas décadas, precedida o sucedida del estrés, como factor incapacitante de la actividad laboral (ver “¿Qué es la Depresión”, de Mirta Zon, editado por Grupo Editorial Lumen, Buenos Aires- México, año 2009 y las Obras allí citadas) y aceptada como dolencia contemplada por el Derecho del Trabajo y la Jurisprudencia de nuestro Fuero, también desde hace muchos años.
La testigo describió la mecánica de trabajo de la actora y demás dependientes de la firma, en los distintos sectores y tareas en los que prestó servicios, dado que es conocedora de los hechos por haber laborado aproximadamente seis años con la demandante. Así, dio cuenta de que el horario de trabajo se extendía a voluntad de la empleadora, que no podían ir al baño ni siquiera en los días femeninos, ni a merendar, y si ingresaban a la cocina era motivo de sanción. Que le aplicaban en ese caso un apercibimiento por ingresar a un sector que no le correspondía, y a los tres apercibimientos era una suspensión (art. 90 de la LO y 386 del C.P.C.C.N.).
IV.- No llega debidamente puesto en crisis a esta altura del proceso que la dependiente posee síndrome del túnel carpiano y tendinitis, así como padece ataques de pánico y angustia que incapacitan a la actora en un 24% de la T.O.; todo ello, surge de su revisión y de los estudios practicados (v. informe del Sr. perito médico, fs. 525/8 y aclaraciones de fs. 545; y del médico psiquiatra, fs. 480/2 y fs. 487).
En tal inteligencia, surge de los hechos que la incapacidad de la trabajadora surgió mientras prestaba de servicios y no existe dato o elemento probatorio alguno que, eventualmente, descartase que el daño se produjo por ningún acontecer distinto de la realización de tareas para la empleadora (art. 386 y 377 del C.P.C.C.N.).
En mi consideración, para ello interactuaron los diversos elementos que componen el “factor laboral”, tales como el trabajo en condiciones stressantes, el maltrato propinado en la falta de atención de las necesidades básicas personales, y en cuanto al episodio de la golpiza, la ausencia de condiciones de seguridad en el ámbito laboral, por cuya acción o inacción -en definitiva- la salud y psiquis de la dependiente terminó dañada (art. 386 del C.P.C.C.N.).
Ya ha expresado esta Sala que “cosa” puede no ser sólo una determinada maquinaria o aparato, o un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. El concepto es mucho mas amplio: puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad (en igual sentido, v. los autos: “Jaime, Ludmilla Noemi c/Día Argentina S.A. Y Otro s/Despido”, S.D. 41.314 del 24.10.08).
V.- Con criterio casi unánime de todas sus Salas, esta Cámara ha entendido que la vinculación causal o concausal entre el trabajador y su labor, escapa a la órbita médico legal y es facultad del juez, su determinación, sobre la base de las pruebas que haya sobre los hechos invocados ya que las apreciaciones del perito médico se basan en un razonamiento lógico - científico que necesariamente debe ser confrontado con los restantes elementos de juicio rendidos.
En tal orden de ideas, considero suficientemente demostrado que el daño producido en la salud y psiquis de la reclamante encuentra su origen causal, en forma directa y necesaria, como consecuencia del trabajado en las condiciones descriptas como también la agresión padecida en el ámbito del trabajo (art. 386 del C.P.C.C.N.).
VI.- Así, toda vez que la legitimada pasiva no ha discutido ni controvertido el hecho de haber sido la propietaria del establecimiento (causa eficiente del evento dañoso) para la cual la actora realizó su actividad sin observar las condiciones de seguridad adecuadas, y en el marco del art. 1.113 del Cód. Civ., su responsabilidad resulta indiscutible.
Es decir que el trabajo en tales condiciones (particularmente, al realizar la actividad de cajera, con una constante presión por las múltimples funciones y responsabilidades entre las que está la de atención al público todo aunado al cuadro fáctico descripto por la testigo, lleva ínsita la posibilidad y se constituye en riesgoso, calificación que –dicho sea de paso- no es menor sino que bien la merece por ocasionar un peligro de cierta magnitud o intensidad tal como para dañar la salud de un trabajador, como de hecho sucedió en el caso de autos (art. 1.113 cit.).
VII.- No obsta a la procedencia de la acción el hecho de que la enfermedad de la actora no se halla cubierta por el sistema previsto por la Ley Nº 24.557, pues –aún puestos en la hipótesis mas favorable para la legitimada pasiva- el trabajador se encontraría de todos modos habilitado a reclamar el resarcimiento previsto por el derecho común, dado que son las “prestaciones de la ley “ (art. 39 inc. 1° de la Ley Nº 24.557) las que eximen al empleador de responsabilidad civil, salvo el supuesto previsto por el art. 1.072 del Cód. Civ..
“Contrario sensu”, la falta de cobertura por parte de la ley (art. 6 L.R.T. y Dec. 658/96) permite al trabajador recurrir al régimen resarcitorio común, en la medida que se cumplan los requisitos de admisibilidad y procedencia del régimen específico en el caso.
VIII.- Con relación a la situación de Aseguradora de Riesgos de Trabajo, tercero citado en el pleito de conformidad con lo prescripto en los arts. 94 a 96 del C.P.C.C.N., y al alcance de su responsabilidad, para lo cual debo destacar que –a mi modo de ver- no resulta atendible el planteo defensivo en el cual se pide que ésta se circunscriba a la cobertura, es decir, pura y exclusivamente a las contingencias cubiertas por la Ley de Riesgos de Trabajo.
En ese sentido, la aseguradora invoca el haber suscripto un contrato de seguro en el marco de la Ley Nº 24.557, mientras que el presente es reclamo que reconoce una fuente normativa distinta (sustentado en las normas del Cód. Civ.).
En efecto, comparto la opinión de que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir a la trabajadora como consecuencia de la minusvalía señalada.
Digo esto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.
Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/Piero S.A.I.C. y otro s/Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura(…)conduciría a una exención general y permanente(…)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar c/Q.B.Andina S.A. y Otro s/Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto c/Pequeña Marina S.R.L. Y Otro s/Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).
De esta forma, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible pensar una hipotética defensa argumental relativa a haber cumplido con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.
De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Cód. Civ..
Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa respecto del acaecimiento del desafortunado suceso como de la influencia del factor laboral en la afección de su miembro inferior y que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José c/Molinos San Martin S.A. Y Otro s/Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).
Sin olvidar también que el art. 902 del Cód. Civ. complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/Sanatorio Güemes S.A. s/despido", SD: 30.030 del 5.11.97).
No puede soslayarse que el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 Decreto Nº 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).
La Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/Alto Paraná S.A. y otro s/Accidente – civil”; S.D. 38612 del 06.07.05).
IX.- Con la finalidad de determinar la cuantía de la condena por los distintos aspectos del resarcimiento integral, he de destacar que -por la vía del derecho común- el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos, por lo que no considero inadmisible la extensa crítica vertida con relación al comparativo establecido con las fórmulas surgidas de la aplicación de los fallos “Mendez”, “Vuotto” ni ningún otro método creado a tal efecto.
De acuerdo con tal criterio, debe tenerse en cuenta la edad del trabajador al momento en que tomó conocimiento de su minusvalía, de las características e intensidad de la incapacacidad generada, tiene decidida influencia ciertamente en las posibilidades futuras a nivel laboral y para realizar otras actividades similares y, en general, en su desarrollo personal, pues influye en toda actividad desarrollada por el reclamante.
Si a ello se le suma una preparación intelectual escasa, lo que incide en forma negativa para poder sustituir, por ejemplo, la posibilidad de trabajar en otras tareas que no fueran las propias de su oficio, de su condición social, formación y capacitación, y estado civil, del valor salarial reconocido por la actividad que presta, vida útil que le resta, etc.
Al respecto, cabe señalar que el concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones.
La propia Corte Suprema expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/Omega ART SA”, S.C. A, nº 436, L.XL.).
En tal inteligencia, juzgo que los valores de condena determinados en grado en concepto de reparación integral son ajustados a derecho y, particularmente, ecuánimes y equitativos (arts. 163 y 165 del C.P.C.C.N.).
X.- También corresponde confirmar el decisorio en cuanto admite un resarcimiento en concepto de gastos de asistencia psicológica y psicofarmacológica, toda vez que la perito puso en evidencia la necesidad de realizar psicoterapia por parte de la reclamante, en una frecuencia y por un espacio temporal que generaría incurrir en estos gastos.
Por ello, debo destacar que en la crítica del recurso ni siquiera se esboza, con cálculo matemático alguno, cómo y en qué‚ medida habría de disminuirse en su favor el monto de la condena dispuesta, por lo que su recurso es insuficiente pues no completa la medida de su interés, carga inexcusable cuando están agotadas todas las etapas del proceso de conocimiento y las partes cuentan con todos los elementos necesarios para sostener sus respectivas tesituras (en igual sentido, esta Sala en autos: “Ranalleti, Horacio Arnaldo c/Explotación Pesquera de La Patagonia S.A. Pespasa s/Despido”; S.D. 39.783 del 04.12.06).
XI.- La tasa de interés cuya aplicación se dispuso en el fallo de grado se ajusta a lo dispuesto en el Acta Nº 2.357, conforme Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 y es aplicada en particular por esta Sala ya que, en la especie, estado actual y trámite que precede el recurso, se adecua -como tasa variable- a la índole de la cuestión que se resuelve -conf. art. 622 del Cód. Civ.- (v. de esta Sala, entre muchos otros, “Gambarte, Marcelo Aldejandro c/BVA S.A. s/Despido”, S.D. 39.149 del 20.4.06).
En cuanto a la fecha en que deben adicionarse al capital de condena, en el presente caso se trató de un reclamo articulado por la vía del derecho civil, en que la cuantificación del monto se efectiviza y aprecia en el momento mismo de dictar sentencia asumiendo la diversidad de datos y parámetros del caso. Luego, a partir de ese momento deben liquidarse los intereses.
XII.- En cuanto a las restantes consideraciones, destaco que -tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La Ley Nº 139-617; 27.8.71, La Ley Nº 144-611 y citas jursprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: “Paz, Juan Carlos c/Transportes Juan Ariel S.R.L. y otro s/Despido"; S.D. 36.877 del 17.7.03).
Por todo lo expuesto, voto por que se modifique el fallo recurrido exclusivamente en materia de intereses, de conformidad con indicado en el considerando XI.
XIII.- Sobre la base de los trabajos efectivamente realizados por los profesionales intervinientes, opino que –por aplicación de los porcentajes regulados en su favor- sus honorarios son adecuadamente retributivos, por lo que propongo su confirmación (art. 38 de la Ley Nº 18.345 -modificada por Ley Nº 24.635- y arts. 3 y 6 del D.L. 16.638/57).
XIV.- De tener adhesión mi voto, propongo que las costas de alzada sean soportadas de alzada sean soportadas por la demandada y la citada en garantía (art. 68 del C.P.C.C.N.) y que se regulen los honorarios de esta instancia en favor de los profesionales intervinientes por las partes intervinientes por las partes intervinientes en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) de lo regulado, para cada una de ellos, por su actuación en origen (art. 14 Ley Nº 21.839).
La Dra. Estela M. Ferreiros Dijo:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, y con relación a la aplicabilidad del régimen civil en materia de accidentes de trabajo –mas concretamente, con relación al art. 39 inc. 1 de la Ley Nº 25.557- ya en el año 1.998 he tenido ocasión de expresarme en favor de su inconstitucionalidad, juntamente con otras disposiciones que integran el citado cuerpo normativo.
En esa ocasión y en otras posteriores, tanto en el ejercicio de la magistratura como en la actividad académica, destaqué que dicha disposición crea un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, a la vez que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia.
Resulta importante tener en cuenta que la Constitución Nacional posee el principio del “alterum non laedere”, en su art. 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concreción se encuentra en los arts. 1109 y 1113 y conc. del Cód. Civ..
Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los particulares: tal es; la dispensa de culpa, estando en juego la integridad psicofísica o la vida de personas.
Así, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos pretendió ser legal por obra del legislador (ver, Ferreirós Estela M. en “Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?”; Ediciones La Rocca, 1998).
Lo expuesto no significa en modo alguno negar la legalidad de la tarifa, sino señalar la irrazonabilidad y consecuente inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., que impide al trabajador acceder a una reparación integral.
A lo expuesto debe sumarse el dictado de recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en “Castillo c/Cerámica Alberdi”, el Tribunal destaca que ya en 1.917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de derecho común y agrega que, la L.R.T. no dispone la federalización del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares.
Señala también que la competencia no es una cuestión librada al mero arbitrio del legislador.
En el fallo del Supremo Tribunal “Aquino c/Cargo Servicios Industriales” (A. 2652 XXXVIII) al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1º se hace hincapié en el art. 19 de la Constitución Nacional, entrañablemente vinculado a los arts. 1109 y 1.113 del Cód. Civ..
Se añade a ello, la necesidad de valorar la vida humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios señeros que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas.
Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad, tal como le brinda la L.R.T., sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida.
Así alude el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona.
Después de todo hay que tener en cuenta el derecho a la chance, dado que como se suele señalar, “la vida es una autobiografía que se escribe todos los días”.
El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios humanísticos, la dignificación de la persona humana y tal vez haya rememorado a Séneca, en su concepto de que “la persona es sagrada” lo demás es instrumental.
En relación al fallo “Aquino…”, he tenido oportunidad de señalar que el mismo, constituye una aproximación amplia y clara a la comprensión del hombre que trabaja y a la interrelación de todas las personas de manera tal que, resulta claro, que se pretende llegar a una regeneración del tejido social.
La pluma del Tribunal Supremo deja sentados principios de antigua data que habían sido absolutamente dejados de lado, como consecuencia de la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y otras normas que consideraron jurídicamente en menos al hombre que trabaja.
Así, quedó dicho que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos ya que sostener lo contrario, implica anclar en una concepción materialista que no es propia de una cosmo-visión integral de los bienes materiales y espirituales con el peligro de considerar al hombre esclavo de las cosas o de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos.
Esta y otras citas de encíclicas se encuentran en el fallo y tengo la impresión de que fueron rescatadas por los juristas, en atención a la importancia que ha tenido la doctrina social de la Iglesia Católica en el nacimiento, desarrollo y perfeccionamiento del derecho del trabajo, brindando al mismo el sustrato humanístico del que no puede carecer. Así, cuando de esta concepción de respeto especial por el hombre el legislador se ha alejado, ha quedado como consecuencia la elaboración de normas que, como en este caso, tienen que terminar en el territorio de la invalidez jurídica.
La Corte ha señalado, acertadamente según mi entender, la justicia de reparar al trabajador accidentado como a cualquier otro en los aspectos referidos a la extensión de la indemnización y a los items que la misma debe comprender. Debe contener el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y la pérdida de chance cuando la misma corresponde. Ha edificado sus consideraciones sobre la base de tres fundamentos que exceden lo económico y así acude a los principios de cooperación, solidaridad y justicia, así como también el principio que enseña que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, con una naturaleza inviolable. (ver trabajo completo: Estela M. Ferreirós; “La Inconstitucionalidad DEL inc. 1) DEL art. 39 De La Ley De Riesgos Del Trabajo Y El Derecho De Los Trabajadores De Acudir Para Sus Reclamos Al Cód. Civ.”; Errepar - DEL – nº 231; noviembre de 2004; ver también Estela M. Ferreirós; “La Reparacion Integral En Materia De Infortunios Laborales. La Obligación De Reparar Y De Prevenir, Ambas Como Derivaciones Del Principio Constitucional “Alterum Non Laedere”; Errepar – DEL – nº 234; febrero de 2.005).
En consecuencia considero que el art. 39 inc.1º resulta inconstitucional en cuanto veda al dependiente el accionar por vía de responsabilidad fundada en el derecho civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en “Vázquez Camacho, Angel c/Coniper SA y otros s/accidente – acción civil”, sent. 38.083 del 25.11.04, “Figueredo, Alberto c/COTO C.I.C.S.A. s/accidente-acción civil”, sent. 40.137 del 24.05.07; “Araneda, Adrían Franco A. c/Esamar S.A. y Otro s/accidente – acción civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).
La Dra. Beatriz I. Fontana: no vota (art. 125 Ley Nº 18.345).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar el fallo recurrido exclusivamente en materia de intereses, que deberán adicionarse al capital de condena conforme lo indicado en el considerando X del compartido primer voto. 2) Confirmar lo demás que ha sido materia de recurso. 3) Mantener los honorarios fijados en grado. 4) Imponer las costas de alzada a la parte demandada y tercero citado. 5) Regular los honorarios de alzada en favor de los profesionales intervinientes por las partes intervinientes por las partes intervinientes en el 25% (Veinticinco Por Ciento) de lo regulado, para cada una de ellos, por su actuación en origen.
El Dr. Nestor M. Rodriguez Brunengo Dijo:
I.- La demandada Jumbo Retail Argentina SA. y el tercero citado La Caja Aseguradora De Riesgos Del Trabajo Art SA. recurren el fallo de grado que admitió la demanda en la cual se solicitó la reparación por incapacidad en el marco de las normas del derecho común.
También apela el Sr. perito contador porque considera insuficientes sus honorarios.
II.- En primer lugar me referiré a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T. solicitada inicialmente, y sobre la cual veo necesario agregar algunas consideraciones.
Al respecto, he de señalar que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro. 24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Comisión a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y Juan Carlos Fernández Madrid, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.
Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.
Señalaré –a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.
Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:
a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art. 39 de la Ley Nº 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23).
b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus arts. 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.
c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los arts. 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.
d) Se vacía en general de contenido al art. 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la Ley Nº 24.557, art. 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.
e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.
f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.
g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26)creadas inconstitucionalmente, que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.
h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.
i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Cód. Civ..
j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los arts. 510 y 1201 del Cód. Civ..
La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Quintans, Mario Héctor c/Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino c/Cargo Servicios Industriales” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.
Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “Falcón Restituto c/Armada Argentina”, S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación –a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley Nº 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re “Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.”, sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; “Krause c/Cooperativa”, sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, “Torres c/Godoy”, sent. del 25/02/05, “Agustinas, Néstor c/Estampados Rotativos S.A. y o.”, sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; “Correa c/Niro”, sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).
III.- Sentadas tales consideraciones sobre la normativa de fondo, y adentrándose más específicamente en las circunstancias fácticas que rodearon a los hechos que constituyen el marco de debate en la presente litis, debo destacar que no está discutida la acaecencia del violento episodio que le tocó vivir a la actora (cuando fue golpeada por una cliente del establecimiento) y, en general, las condiciones de labores stressantes y deficientes en materia de seguridad e higiene denunciadas al inicio, quedaron acreditadas con el testimonio de Ferreyra (v. fs. 416).
La gravedad de la depresión ha tomado un papel relevante en las últimas décadas, precedida o sucedida del estrés, como factor incapacitante de la actividad laboral (ver “¿Qué es la Depresión”, de Mirta Zon, editado por Grupo Editorial Lumen, Buenos Aires- México, año 2009 y las Obras allí citadas) y aceptada como dolencia contemplada por el Derecho del Trabajo y la Jurisprudencia de nuestro Fuero, también desde hace muchos años.
La testigo describió la mecánica de trabajo de la actora y demás dependientes de la firma, en los distintos sectores y tareas en los que prestó servicios, dado que es conocedora de los hechos por haber laborado aproximadamente seis años con la demandante. Así, dio cuenta de que el horario de trabajo se extendía a voluntad de la empleadora, que no podían ir al baño ni siquiera en los días femeninos, ni a merendar, y si ingresaban a la cocina era motivo de sanción. Que le aplicaban en ese caso un apercibimiento por ingresar a un sector que no le correspondía, y a los tres apercibimientos era una suspensión (art. 90 de la LO y 386 del C.P.C.C.N.).
IV.- No llega debidamente puesto en crisis a esta altura del proceso que la dependiente posee síndrome del túnel carpiano y tendinitis, así como padece ataques de pánico y angustia que incapacitan a la actora en un 24% de la T.O.; todo ello, surge de su revisión y de los estudios practicados (v. informe del Sr. perito médico, fs. 525/8 y aclaraciones de fs. 545; y del médico psiquiatra, fs. 480/2 y fs. 487).
En tal inteligencia, surge de los hechos que la incapacidad de la trabajadora surgió mientras prestaba de servicios y no existe dato o elemento probatorio alguno que, eventualmente, descartase que el daño se produjo por ningún acontecer distinto de la realización de tareas para la empleadora (art. 386 y 377 del C.P.C.C.N.).
En mi consideración, para ello interactuaron los diversos elementos que componen el “factor laboral”, tales como el trabajo en condiciones stressantes, el maltrato propinado en la falta de atención de las necesidades básicas personales, y en cuanto al episodio de la golpiza, la ausencia de condiciones de seguridad en el ámbito laboral, por cuya acción o inacción -en definitiva- la salud y psiquis de la dependiente terminó dañada (art. 386 del C.P.C.C.N.).
Ya ha expresado esta Sala que “cosa” puede no ser sólo una determinada maquinaria o aparato, o un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. El concepto es mucho mas amplio: puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad (en igual sentido, v. los autos: “Jaime, Ludmilla Noemi c/Día Argentina S.A. Y Otro s/Despido”, S.D. 41.314 del 24.10.08).
V.- Con criterio casi unánime de todas sus Salas, esta Cámara ha entendido que la vinculación causal o concausal entre el trabajador y su labor, escapa a la órbita médico legal y es facultad del juez, su determinación, sobre la base de las pruebas que haya sobre los hechos invocados ya que las apreciaciones del perito médico se basan en un razonamiento lógico - científico que necesariamente debe ser confrontado con los restantes elementos de juicio rendidos.
En tal orden de ideas, considero suficientemente demostrado que el daño producido en la salud y psiquis de la reclamante encuentra su origen causal, en forma directa y necesaria, como consecuencia del trabajado en las condiciones descriptas como también la agresión padecida en el ámbito del trabajo (art. 386 del C.P.C.C.N.).
VI.- Así, toda vez que la legitimada pasiva no ha discutido ni controvertido el hecho de haber sido la propietaria del establecimiento (causa eficiente del evento dañoso) para la cual la actora realizó su actividad sin observar las condiciones de seguridad adecuadas, y en el marco del art. 1.113 del Cód. Civ., su responsabilidad resulta indiscutible.
Es decir que el trabajo en tales condiciones (particularmente, al realizar la actividad de cajera, con una constante presión por las múltimples funciones y responsabilidades entre las que está la de atención al público todo aunado al cuadro fáctico descripto por la testigo, lleva ínsita la posibilidad y se constituye en riesgoso, calificación que –dicho sea de paso- no es menor sino que bien la merece por ocasionar un peligro de cierta magnitud o intensidad tal como para dañar la salud de un trabajador, como de hecho sucedió en el caso de autos (art. 1.113 cit.).
VII.- No obsta a la procedencia de la acción el hecho de que la enfermedad de la actora no se halla cubierta por el sistema previsto por la Ley Nº 24.557, pues –aún puestos en la hipótesis mas favorable para la legitimada pasiva- el trabajador se encontraría de todos modos habilitado a reclamar el resarcimiento previsto por el derecho común, dado que son las “prestaciones de la ley “ (art. 39 inc. 1° de la Ley Nº 24.557) las que eximen al empleador de responsabilidad civil, salvo el supuesto previsto por el art. 1.072 del Cód. Civ..
“Contrario sensu”, la falta de cobertura por parte de la ley (art. 6 L.R.T. y Dec. 658/96) permite al trabajador recurrir al régimen resarcitorio común, en la medida que se cumplan los requisitos de admisibilidad y procedencia del régimen específico en el caso.
VIII.- Con relación a la situación de Aseguradora de Riesgos de Trabajo, tercero citado en el pleito de conformidad con lo prescripto en los arts. 94 a 96 del C.P.C.C.N., y al alcance de su responsabilidad, para lo cual debo destacar que –a mi modo de ver- no resulta atendible el planteo defensivo en el cual se pide que ésta se circunscriba a la cobertura, es decir, pura y exclusivamente a las contingencias cubiertas por la Ley de Riesgos de Trabajo.
En ese sentido, la aseguradora invoca el haber suscripto un contrato de seguro en el marco de la Ley Nº 24.557, mientras que el presente es reclamo que reconoce una fuente normativa distinta (sustentado en las normas del Cód. Civ.).
En efecto, comparto la opinión de que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir a la trabajadora como consecuencia de la minusvalía señalada.
Digo esto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.
Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/Piero S.A.I.C. y otro s/Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura(…)conduciría a una exención general y permanente(…)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar c/Q.B.Andina S.A. y Otro s/Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto c/Pequeña Marina S.R.L. Y Otro s/Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).
De esta forma, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible pensar una hipotética defensa argumental relativa a haber cumplido con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.
De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Cód. Civ..
Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa respecto del acaecimiento del desafortunado suceso como de la influencia del factor laboral en la afección de su miembro inferior y que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José c/Molinos San Martin S.A. Y Otro s/Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).
Sin olvidar también que el art. 902 del Cód. Civ. complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/Sanatorio Güemes S.A. s/despido", SD: 30.030 del 5.11.97).
No puede soslayarse que el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 Decreto Nº 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).
La Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/Alto Paraná S.A. y otro s/Accidente – civil”; S.D. 38612 del 06.07.05).
IX.- Con la finalidad de determinar la cuantía de la condena por los distintos aspectos del resarcimiento integral, he de destacar que -por la vía del derecho común- el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos, por lo que no considero inadmisible la extensa crítica vertida con relación al comparativo establecido con las fórmulas surgidas de la aplicación de los fallos “Mendez”, “Vuotto” ni ningún otro método creado a tal efecto.
De acuerdo con tal criterio, debe tenerse en cuenta la edad del trabajador al momento en que tomó conocimiento de su minusvalía, de las características e intensidad de la incapacacidad generada, tiene decidida influencia ciertamente en las posibilidades futuras a nivel laboral y para realizar otras actividades similares y, en general, en su desarrollo personal, pues influye en toda actividad desarrollada por el reclamante.
Si a ello se le suma una preparación intelectual escasa, lo que incide en forma negativa para poder sustituir, por ejemplo, la posibilidad de trabajar en otras tareas que no fueran las propias de su oficio, de su condición social, formación y capacitación, y estado civil, del valor salarial reconocido por la actividad que presta, vida útil que le resta, etc.
Al respecto, cabe señalar que el concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones.
La propia Corte Suprema expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/Omega ART SA”, S.C. A, nº 436, L.XL.).
En tal inteligencia, juzgo que los valores de condena determinados en grado en concepto de reparación integral son ajustados a derecho y, particularmente, ecuánimes y equitativos (arts. 163 y 165 del C.P.C.C.N.).
X.- También corresponde confirmar el decisorio en cuanto admite un resarcimiento en concepto de gastos de asistencia psicológica y psicofarmacológica, toda vez que la perito puso en evidencia la necesidad de realizar psicoterapia por parte de la reclamante, en una frecuencia y por un espacio temporal que generaría incurrir en estos gastos.
Por ello, debo destacar que en la crítica del recurso ni siquiera se esboza, con cálculo matemático alguno, cómo y en qué‚ medida habría de disminuirse en su favor el monto de la condena dispuesta, por lo que su recurso es insuficiente pues no completa la medida de su interés, carga inexcusable cuando están agotadas todas las etapas del proceso de conocimiento y las partes cuentan con todos los elementos necesarios para sostener sus respectivas tesituras (en igual sentido, esta Sala en autos: “Ranalleti, Horacio Arnaldo c/Explotación Pesquera de La Patagonia S.A. Pespasa s/Despido”; S.D. 39.783 del 04.12.06).
XI.- La tasa de interés cuya aplicación se dispuso en el fallo de grado se ajusta a lo dispuesto en el Acta Nº 2.357, conforme Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 y es aplicada en particular por esta Sala ya que, en la especie, estado actual y trámite que precede el recurso, se adecua -como tasa variable- a la índole de la cuestión que se resuelve -conf. art. 622 del Cód. Civ.- (v. de esta Sala, entre muchos otros, “Gambarte, Marcelo Aldejandro c/BVA S.A. s/Despido”, S.D. 39.149 del 20.4.06).
En cuanto a la fecha en que deben adicionarse al capital de condena, en el presente caso se trató de un reclamo articulado por la vía del derecho civil, en que la cuantificación del monto se efectiviza y aprecia en el momento mismo de dictar sentencia asumiendo la diversidad de datos y parámetros del caso. Luego, a partir de ese momento deben liquidarse los intereses.
XII.- En cuanto a las restantes consideraciones, destaco que -tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La Ley Nº 139-617; 27.8.71, La Ley Nº 144-611 y citas jursprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: “Paz, Juan Carlos c/Transportes Juan Ariel S.R.L. y otro s/Despido"; S.D. 36.877 del 17.7.03).
Por todo lo expuesto, voto por que se modifique el fallo recurrido exclusivamente en materia de intereses, de conformidad con indicado en el considerando XI.
XIII.- Sobre la base de los trabajos efectivamente realizados por los profesionales intervinientes, opino que –por aplicación de los porcentajes regulados en su favor- sus honorarios son adecuadamente retributivos, por lo que propongo su confirmación (art. 38 de la Ley Nº 18.345 -modificada por Ley Nº 24.635- y arts. 3 y 6 del D.L. 16.638/57).
XIV.- De tener adhesión mi voto, propongo que las costas de alzada sean soportadas de alzada sean soportadas por la demandada y la citada en garantía (art. 68 del C.P.C.C.N.) y que se regulen los honorarios de esta instancia en favor de los profesionales intervinientes por las partes intervinientes por las partes intervinientes en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) de lo regulado, para cada una de ellos, por su actuación en origen (art. 14 Ley Nº 21.839).
La Dra. Estela M. Ferreiros Dijo:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, y con relación a la aplicabilidad del régimen civil en materia de accidentes de trabajo –mas concretamente, con relación al art. 39 inc. 1 de la Ley Nº 25.557- ya en el año 1.998 he tenido ocasión de expresarme en favor de su inconstitucionalidad, juntamente con otras disposiciones que integran el citado cuerpo normativo.
En esa ocasión y en otras posteriores, tanto en el ejercicio de la magistratura como en la actividad académica, destaqué que dicha disposición crea un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, a la vez que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia.
Resulta importante tener en cuenta que la Constitución Nacional posee el principio del “alterum non laedere”, en su art. 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concreción se encuentra en los arts. 1109 y 1113 y conc. del Cód. Civ..
Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los particulares: tal es; la dispensa de culpa, estando en juego la integridad psicofísica o la vida de personas.
Así, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos pretendió ser legal por obra del legislador (ver, Ferreirós Estela M. en “Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?”; Ediciones La Rocca, 1998).
Lo expuesto no significa en modo alguno negar la legalidad de la tarifa, sino señalar la irrazonabilidad y consecuente inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., que impide al trabajador acceder a una reparación integral.
A lo expuesto debe sumarse el dictado de recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en “Castillo c/Cerámica Alberdi”, el Tribunal destaca que ya en 1.917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de derecho común y agrega que, la L.R.T. no dispone la federalización del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares.
Señala también que la competencia no es una cuestión librada al mero arbitrio del legislador.
En el fallo del Supremo Tribunal “Aquino c/Cargo Servicios Industriales” (A. 2652 XXXVIII) al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1º se hace hincapié en el art. 19 de la Constitución Nacional, entrañablemente vinculado a los arts. 1109 y 1.113 del Cód. Civ..
Se añade a ello, la necesidad de valorar la vida humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios señeros que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas.
Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad, tal como le brinda la L.R.T., sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida.
Así alude el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona.
Después de todo hay que tener en cuenta el derecho a la chance, dado que como se suele señalar, “la vida es una autobiografía que se escribe todos los días”.
El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios humanísticos, la dignificación de la persona humana y tal vez haya rememorado a Séneca, en su concepto de que “la persona es sagrada” lo demás es instrumental.
En relación al fallo “Aquino…”, he tenido oportunidad de señalar que el mismo, constituye una aproximación amplia y clara a la comprensión del hombre que trabaja y a la interrelación de todas las personas de manera tal que, resulta claro, que se pretende llegar a una regeneración del tejido social.
La pluma del Tribunal Supremo deja sentados principios de antigua data que habían sido absolutamente dejados de lado, como consecuencia de la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y otras normas que consideraron jurídicamente en menos al hombre que trabaja.
Así, quedó dicho que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos ya que sostener lo contrario, implica anclar en una concepción materialista que no es propia de una cosmo-visión integral de los bienes materiales y espirituales con el peligro de considerar al hombre esclavo de las cosas o de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos.
Esta y otras citas de encíclicas se encuentran en el fallo y tengo la impresión de que fueron rescatadas por los juristas, en atención a la importancia que ha tenido la doctrina social de la Iglesia Católica en el nacimiento, desarrollo y perfeccionamiento del derecho del trabajo, brindando al mismo el sustrato humanístico del que no puede carecer. Así, cuando de esta concepción de respeto especial por el hombre el legislador se ha alejado, ha quedado como consecuencia la elaboración de normas que, como en este caso, tienen que terminar en el territorio de la invalidez jurídica.
La Corte ha señalado, acertadamente según mi entender, la justicia de reparar al trabajador accidentado como a cualquier otro en los aspectos referidos a la extensión de la indemnización y a los items que la misma debe comprender. Debe contener el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y la pérdida de chance cuando la misma corresponde. Ha edificado sus consideraciones sobre la base de tres fundamentos que exceden lo económico y así acude a los principios de cooperación, solidaridad y justicia, así como también el principio que enseña que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, con una naturaleza inviolable. (ver trabajo completo: Estela M. Ferreirós; “La Inconstitucionalidad DEL inc. 1) DEL art. 39 De La Ley De Riesgos Del Trabajo Y El Derecho De Los Trabajadores De Acudir Para Sus Reclamos Al Cód. Civ.”; Errepar - DEL – nº 231; noviembre de 2004; ver también Estela M. Ferreirós; “La Reparacion Integral En Materia De Infortunios Laborales. La Obligación De Reparar Y De Prevenir, Ambas Como Derivaciones Del Principio Constitucional “Alterum Non Laedere”; Errepar – DEL – nº 234; febrero de 2.005).
En consecuencia considero que el art. 39 inc.1º resulta inconstitucional en cuanto veda al dependiente el accionar por vía de responsabilidad fundada en el derecho civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en “Vázquez Camacho, Angel c/Coniper SA y otros s/accidente – acción civil”, sent. 38.083 del 25.11.04, “Figueredo, Alberto c/COTO C.I.C.S.A. s/accidente-acción civil”, sent. 40.137 del 24.05.07; “Araneda, Adrían Franco A. c/Esamar S.A. y Otro s/accidente – acción civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).
La Dra. Beatriz I. Fontana: no vota (art. 125 Ley Nº 18.345).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar el fallo recurrido exclusivamente en materia de intereses, que deberán adicionarse al capital de condena conforme lo indicado en el considerando X del compartido primer voto. 2) Confirmar lo demás que ha sido materia de recurso. 3) Mantener los honorarios fijados en grado. 4) Imponer las costas de alzada a la parte demandada y tercero citado. 5) Regular los honorarios de alzada en favor de los profesionales intervinientes por las partes intervinientes por las partes intervinientes en el 25% (Veinticinco Por Ciento) de lo regulado, para cada una de ellos, por su actuación en origen.
JURISPRUDENCIA LABORAL - CAJERO - INFARTO - ACTIVIDAD LABORAL COMO FACTOR DESENCADENANTE - INDEMNIZACIONES -
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala VII
08 de Septiembre de 2011
08 de Septiembre de 2011
Rushan, Adrian A. contra Telecentro SA sobre Accidente
El Dr. Nestor M. Rodriguez Brunengo Dijo:
I.- La sentencia de primera instancia rechazó totalmente la demanda. Ello viene apelado por la parte actora y por la aseguradora de riesgos del trabajo, a tenor de los escritos de fs. 566/569vta. y fs. 571/572.
A su turno los Sres. peritos médico y contador cuestionan por reducidos sus respectivos honorarios (fs. 557 y fs. 565, respectivamente).
II.- La parte actora cuestiona el fallo en tanto descartó la existencia de relación causal y/o concausal entre la afección que padece y el ambiente laboral y tipo de tareas cumplidas.
En primer lugar cabe señalar que en la sentencia de primera instancia se declaró la inconstitucionalidad del art. 39, apartado I de la Ley de Riesgos del Trabajo y ello llega firme a esta instancia, por lo que corresponde en consecuencia analizar si se presentan en el caso los extremos fácticos para enmarcar el caso en las disposiciones del Cód. Civ..
III.- El Sr. perito médico, luego de un minucioso examen del actor y sus antecedentes médicos concluyó que es portador de una secuela de infarto cardíaco, padeciendo ya con anterioridad trastornos de hipertensión arterial y dislipidemia a lo que cabe sumar el diagnóstico más o menos reciente de diabetes mellitus. Agregó que se trata de factores de riesgo concausales previos y concurrentes para producir arteroesclerosis, oclusión arterial y específicamente coronariopatía con infarto de miocardio.
Sostuvo asimismo que el stress es otro factor de riesgo y de comprobarse el modus operandi laboral que se describe en la demanda este pudo haber actuado como una concausa concurrente agravante y/o desencadenante de la secuela reclamada en autos.
Calculó su incapacidad en un 30% t.o. (fs. 349/359) y agregó a fs. 417 que al inicio de las nuevas tareas el Sr. Rushan ya tenía diagnosticada la hipertensión arterial y dislipidemia, es decir que eran preexistentes a la tarea de cajero.
Ahora bien, creo oportuno recordar que no es el perito médico el llamado a decidir si entre las incapacidades que pueda evidenciar padecer un trabajador y las tareas cumplidas existió un NEXO, pues no asume, ni podría hacerlo, el rol de Juez de apreciación de la prueba en relación a los hechos debatidos en la causa, tarea ésta reservada al sentenciante. Lo que el experto médico expresa, respecto de la posible existencia de una relación causal, es sólo una consideración de orden científico en abstracto; de modo que resulta ineludible la valoración que de los restantes elementos de prueba haga el juzgador.
Y bien, aquí entra en escena, principalmente, la prueba de los testigos, los que, contrariamente a lo juzgado por el “a-quo” entiendo han demostrado las características y ambiente de trabajo en que el actor prestaba tareas. DURAN (fs. 196/197) SALGADO (fs. 415) y VILLANUEVA (fs. 467/468), aún con algunas imprecisiones han sido coincidentes en lo substancial señalando la cantidad de horas que trabajaba el actor, con tensión por la cantidad de gente que atendía en la caja, en un recinto muy pequeño, de modo que constituyen prueba testifical idónea (arts. 90 de la Ley Nº 18.345 y 386 del Código Procesal).
Concluyo entonces que, no obstante la predisposición del actor, el trabajo fue “causa eficiente” de su afección; es decir “factor desencadenante”, sin el cual podría no haberse producido su minusvalía.
Surge entonces de los elementos de juicio colectados en autos que el trabajador se incapacitó mientras prestaba servicios y no existe dato o elemento probatorio alguno que, eventualmente, descartase que el daño se produjo por ningún motivo distinto de la realización de tareas para el empleador (art. 386 y 377 del C.P.C.C.N.).
En mi consideración, para ello interactuaron los diversos elementos que componen el “factor laboral”, tales como la actividad desplegada, por cuya intervención -en definitiva- la salud del dependiente terminó dañada (art. 386 del C.P.C.C.N.).
Ya ha expresado esta Sala que “cosa” puede no ser sólo una determinada maquinaria o aparato, o un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. El concepto es mucho mas amplio: puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad (en igual sentido, v. los autos: “Jaime, Ludmilla Noemi c/Día Argentina S.A. Y Otro s/Despido”, S.D. 41.314 del 24.10.08).
Y bien, sentadas las premisas precedentemente expuestas y probado que fue: a) que la minusvalía se desencadenó en ocasión del trabajo; b) que la actividad de cajero en una en una empresa de tal envergadura como lo es TELECENTRO (contando dinero y atendiendo gente), se tornó riesgosa c) que la incapacidad detectada en el actor se desencadenó en cumplimiento de dicha actividad; d) que no se probó la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder; sin dudarlo entiendo que han quedado configurados todos los presupuestos para la responsabilidad en los términos del art. 1113 del Cód. Civ..
IV.- Con la finalidad de determinar la cuantía de la condena por los distintos aspectos del resarcimiento integral, he de destacar que -por la vía del derecho común- el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.
De acuerdo con tal criterio, debe tenerse en cuenta la edad del trabajador al detectarse su incapacidad y que la minusvalía generada, tiene decidida influencia ciertamente en las posibilidades futuras a nivel laboral y para realizar otras actividades en las cuáles tuviera un compromiso corporal y, en general, en su desarrollo personal, pues influye en toda actividad desarrollada por el reclamante.
Al respecto, cabe señalar que el concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones.
La propia Corte Suprema expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/Omega ART SA”, S.C. A, nº 436, L.XL.).
Sobre la base de lo precedentemente expresado, estimo justo fijar la indemnización por daño material en $ 150.000.- más $ 60.000.- en concepto de daño moral, todo lo cual totaliza $ 210.000.- suma a la que se agregarán intereses desde el momento del dictado de este pronunciamiento, y hasta el efectivo pago, de acuerdo a las pautas fijadas en el Acta 2357 CNAT, Resolución 8 del 30-05-02 (art. 622 del Cód. Civ.).-
V.- En cuanto a la situación de la aseguradora de riesgos del trabajo, caben las siguientes consideraciones.
En primer lugar corresponde desestimar la excepción de prescripción que opusiera al contestar la citación.
Teniendo en cuenta que el accidente (infarto) se produjo el día 6 de marzo de 2005; que el reclamo ante el SECLO se formalizó el 28 de febrero de 2007 y la demanda fue interpuesta el 8 de junio del mismo año, obvio resulta decir que a ese momento todavía la acción no se encontraba prescripta.
Ahora bien, la aseguradora invoca el haber suscripto un contrato de seguro en el marco de la Ley Nº 24.557, mientras que el presente es reclamo que reconoce una fuente normativa distinta (sustentado en las normas del Cód. Civ.).
Sin embargo, considero que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir a la trabajadora como consecuencia de la minusvalía señalada.
Digo ésto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.
Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/Piero S.A.I.C. y otro s/Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura(…)conduciría a una exención general y permanente(…)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar c/Q.B.Andina S.A. y Otro s/Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto c/Pequeña Marina S.R.L. Y Otro s/Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).
De esta forma, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible la defensa argumental relativa a haber cumplido, supuestamente, con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.
De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Cód. Civ..
Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José c/Molinos San Martin S.A. Y Otro s/Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).
Sin olvidar también que el art. 902 del Cód. Civ. complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/Sanatorio Güemes S.A. s/despido", SD: 30.030 del 5.11.97).
No puede soslayarse que el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 Decreto Nº 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civ.).
La Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/Alto Paraná S.A. y otro s/Accidente – civil”; S.D. 38612 del 06.07.05).
VI.- La nueva solución que dejo propuesta, impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279 del Código Procesal) por lo que cualquier recurso interpuesto al respecto se torna de tratamiento abstracto.
En tal tesitura, propicio que las costas, en ambas instancias sean soportadas por la demandada y la aseguradora vencidas (art. 68 del Código Procesal).
Sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada, de la aseguradora y a los Sres. peritos contadora, médico e ingeniero en el 16%; 12%; 12%; 6%; 8% y 6%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena con intereses (arts. 38 de la Ley Nº 18.345 y demás normas arancelarias).
Por los trabajos de alzada propongo se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y de la aseguradora en el 35%, 25% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
La Dra. Beatriz I. Fontana Dijo:
Adelanto que comparto la conclusión a la que ha arribado mi distinguido colega preopinante Dr. Nestor Miguel Rodriguez Brunengo, en cuanto vinculó la incapacidad del actor con las condiciones y ambiente de trabajo.
En efecto, los testigos Durán (fs.196/197); Salgado (fs. 415); Pogonza (fs. 445) y Villanueva (fs. 467), han sido coincidentes al declarar acerca de las condiciones en que se desempeñaba el actor, en un recinto pequeño, sin ventilación y por donde pasaban las cañerías de calefacción, en una jornada de trabajo mucho más extensa que la invocada por la demandada, con funciones de cajero y atendiendo casi cien clientes por día.
En ese marco la afirmación de la pericia médica que da cuenta que el actor padecía de hipertensión con antelación a su desempeño como cajero, en mi opinión opera en contra de las pretensiones de la accionada.
En efecto, la demandada negó en su responde que el actor hubiera ingresado a trabajar en óptimas condiciones de salud, pero no alegó ni probó haber llevado a cabo un examen preocupacional.
Tampoco acreditó que se haya sometido al actor a exámenes médicos periódicos.
Pues bien, lo cierto es que si la demandada hubiera efectuado esos exámenes, seguramente hubiera tomado conocimiento en tiempo oportuno de las afecciones del actor y, por lo tanto, hubiera podido reasignarle tarea en actividades que no tuvieran ni los niveles de stress propios de un cajero, agravado además por la influencia de un medio ambiente laboral totalmente inapropiado, ni una jornada tan extensa de labor.
Sin embargo, nada de ello fue demostrado en autos, a lo que debo agregar que tampoco la citada demostró haber efectuado relevamientos del lugar de trabajo, exámenes médicos, ni propuestas ni sugerencias en consecuencia.
Todo ello me conduce a concluir que en este caso, y sin perjuicio de los factores de salud del actor, la demandada ha tenido responsabilidad en la incapacidad que aquél padece, en tanto no ha observado con la debida diligencia la obligación de preservar la integridad psicofísica de su dependiente, dado que no tomó los debidos recaudos a ese fin.
En el mismo sentido, en mi opinión corresponde responsabilizar a la citada, ello por cuanto en este caso no se ha probado que cumpliera eficazmente con las obligaciones previstas en el art. 4 de la Ley de Riesgos del Trabajo.
Efectivamente, de haber practicado exámenes médicos periódicos y de haber relevado debidamente el puesto de trabajo en el que se desempeñaba el actor, la A.R.T. hubiera estado en situación óptima para observar a la demandada respecto de la reasignación de tareas y de lugar de trabajo que era aconsejable en este caso.
Pero nada de ello se ha acreditado.
Por todo lo que he dejado expresado entiendo que tanto la demandada como la aseguradora deben responder solidariamente por el reclamo del actor incoado con fundamento en las disposiciones del Derecho Común.-
En todo lo demás, por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
La Doctora Estela Milagros Ferreiros No vota (art. 125 de la Ley Nº 18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve:
1) Revocar el fallo y condenar a TELECENTRO S.A. y a PROVINCIA A.R.T. S.A. a pagar a ADRIAN A. RUSHAN, en forma solidaria, dentro del 5to día la suma de $ 210.000.- (PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL) más intereses de acuerdo a las pautas que se indican en el considerando respectivo.
2) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de la demandada y aseguradora en forma solidaria.
El Dr. Nestor M. Rodriguez Brunengo Dijo:
I.- La sentencia de primera instancia rechazó totalmente la demanda. Ello viene apelado por la parte actora y por la aseguradora de riesgos del trabajo, a tenor de los escritos de fs. 566/569vta. y fs. 571/572.
A su turno los Sres. peritos médico y contador cuestionan por reducidos sus respectivos honorarios (fs. 557 y fs. 565, respectivamente).
II.- La parte actora cuestiona el fallo en tanto descartó la existencia de relación causal y/o concausal entre la afección que padece y el ambiente laboral y tipo de tareas cumplidas.
En primer lugar cabe señalar que en la sentencia de primera instancia se declaró la inconstitucionalidad del art. 39, apartado I de la Ley de Riesgos del Trabajo y ello llega firme a esta instancia, por lo que corresponde en consecuencia analizar si se presentan en el caso los extremos fácticos para enmarcar el caso en las disposiciones del Cód. Civ..
III.- El Sr. perito médico, luego de un minucioso examen del actor y sus antecedentes médicos concluyó que es portador de una secuela de infarto cardíaco, padeciendo ya con anterioridad trastornos de hipertensión arterial y dislipidemia a lo que cabe sumar el diagnóstico más o menos reciente de diabetes mellitus. Agregó que se trata de factores de riesgo concausales previos y concurrentes para producir arteroesclerosis, oclusión arterial y específicamente coronariopatía con infarto de miocardio.
Sostuvo asimismo que el stress es otro factor de riesgo y de comprobarse el modus operandi laboral que se describe en la demanda este pudo haber actuado como una concausa concurrente agravante y/o desencadenante de la secuela reclamada en autos.
Calculó su incapacidad en un 30% t.o. (fs. 349/359) y agregó a fs. 417 que al inicio de las nuevas tareas el Sr. Rushan ya tenía diagnosticada la hipertensión arterial y dislipidemia, es decir que eran preexistentes a la tarea de cajero.
Ahora bien, creo oportuno recordar que no es el perito médico el llamado a decidir si entre las incapacidades que pueda evidenciar padecer un trabajador y las tareas cumplidas existió un NEXO, pues no asume, ni podría hacerlo, el rol de Juez de apreciación de la prueba en relación a los hechos debatidos en la causa, tarea ésta reservada al sentenciante. Lo que el experto médico expresa, respecto de la posible existencia de una relación causal, es sólo una consideración de orden científico en abstracto; de modo que resulta ineludible la valoración que de los restantes elementos de prueba haga el juzgador.
Y bien, aquí entra en escena, principalmente, la prueba de los testigos, los que, contrariamente a lo juzgado por el “a-quo” entiendo han demostrado las características y ambiente de trabajo en que el actor prestaba tareas. DURAN (fs. 196/197) SALGADO (fs. 415) y VILLANUEVA (fs. 467/468), aún con algunas imprecisiones han sido coincidentes en lo substancial señalando la cantidad de horas que trabajaba el actor, con tensión por la cantidad de gente que atendía en la caja, en un recinto muy pequeño, de modo que constituyen prueba testifical idónea (arts. 90 de la Ley Nº 18.345 y 386 del Código Procesal).
Concluyo entonces que, no obstante la predisposición del actor, el trabajo fue “causa eficiente” de su afección; es decir “factor desencadenante”, sin el cual podría no haberse producido su minusvalía.
Surge entonces de los elementos de juicio colectados en autos que el trabajador se incapacitó mientras prestaba servicios y no existe dato o elemento probatorio alguno que, eventualmente, descartase que el daño se produjo por ningún motivo distinto de la realización de tareas para el empleador (art. 386 y 377 del C.P.C.C.N.).
En mi consideración, para ello interactuaron los diversos elementos que componen el “factor laboral”, tales como la actividad desplegada, por cuya intervención -en definitiva- la salud del dependiente terminó dañada (art. 386 del C.P.C.C.N.).
Ya ha expresado esta Sala que “cosa” puede no ser sólo una determinada maquinaria o aparato, o un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. El concepto es mucho mas amplio: puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad (en igual sentido, v. los autos: “Jaime, Ludmilla Noemi c/Día Argentina S.A. Y Otro s/Despido”, S.D. 41.314 del 24.10.08).
Y bien, sentadas las premisas precedentemente expuestas y probado que fue: a) que la minusvalía se desencadenó en ocasión del trabajo; b) que la actividad de cajero en una en una empresa de tal envergadura como lo es TELECENTRO (contando dinero y atendiendo gente), se tornó riesgosa c) que la incapacidad detectada en el actor se desencadenó en cumplimiento de dicha actividad; d) que no se probó la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder; sin dudarlo entiendo que han quedado configurados todos los presupuestos para la responsabilidad en los términos del art. 1113 del Cód. Civ..
IV.- Con la finalidad de determinar la cuantía de la condena por los distintos aspectos del resarcimiento integral, he de destacar que -por la vía del derecho común- el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de la condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.
De acuerdo con tal criterio, debe tenerse en cuenta la edad del trabajador al detectarse su incapacidad y que la minusvalía generada, tiene decidida influencia ciertamente en las posibilidades futuras a nivel laboral y para realizar otras actividades en las cuáles tuviera un compromiso corporal y, en general, en su desarrollo personal, pues influye en toda actividad desarrollada por el reclamante.
Al respecto, cabe señalar que el concepto “daño” debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones.
La propia Corte Suprema expresó que, en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común, debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, trascendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: “Arostegui Pablo M c/Omega ART SA”, S.C. A, nº 436, L.XL.).
Sobre la base de lo precedentemente expresado, estimo justo fijar la indemnización por daño material en $ 150.000.- más $ 60.000.- en concepto de daño moral, todo lo cual totaliza $ 210.000.- suma a la que se agregarán intereses desde el momento del dictado de este pronunciamiento, y hasta el efectivo pago, de acuerdo a las pautas fijadas en el Acta 2357 CNAT, Resolución 8 del 30-05-02 (art. 622 del Cód. Civ.).-
V.- En cuanto a la situación de la aseguradora de riesgos del trabajo, caben las siguientes consideraciones.
En primer lugar corresponde desestimar la excepción de prescripción que opusiera al contestar la citación.
Teniendo en cuenta que el accidente (infarto) se produjo el día 6 de marzo de 2005; que el reclamo ante el SECLO se formalizó el 28 de febrero de 2007 y la demanda fue interpuesta el 8 de junio del mismo año, obvio resulta decir que a ese momento todavía la acción no se encontraba prescripta.
Ahora bien, la aseguradora invoca el haber suscripto un contrato de seguro en el marco de la Ley Nº 24.557, mientras que el presente es reclamo que reconoce una fuente normativa distinta (sustentado en las normas del Cód. Civ.).
Sin embargo, considero que tanto la empresa empleadora como la aseguradora de riesgos de trabajo son solidariamente responsables y deben quedar obligadas a resarcir a la trabajadora como consecuencia de la minusvalía señalada.
Digo ésto, pues liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.
Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/Piero S.A.I.C. y otro s/Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura(…)conduciría a una exención general y permanente(…)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar c/Q.B.Andina S.A. y Otro s/Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “Rivero, Carlos Alberto c/Pequeña Marina S.R.L. Y Otro s/Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).
De esta forma, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible la defensa argumental relativa a haber cumplido, supuestamente, con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.
De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Cód. Civ..
Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José c/Molinos San Martin S.A. Y Otro s/Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).
Sin olvidar también que el art. 902 del Cód. Civ. complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/Sanatorio Güemes S.A. s/despido", SD: 30.030 del 5.11.97).
No puede soslayarse que el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 Decreto Nº 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civ.).
La Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/Alto Paraná S.A. y otro s/Accidente – civil”; S.D. 38612 del 06.07.05).
VI.- La nueva solución que dejo propuesta, impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279 del Código Procesal) por lo que cualquier recurso interpuesto al respecto se torna de tratamiento abstracto.
En tal tesitura, propicio que las costas, en ambas instancias sean soportadas por la demandada y la aseguradora vencidas (art. 68 del Código Procesal).
Sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada, de la aseguradora y a los Sres. peritos contadora, médico e ingeniero en el 16%; 12%; 12%; 6%; 8% y 6%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena con intereses (arts. 38 de la Ley Nº 18.345 y demás normas arancelarias).
Por los trabajos de alzada propongo se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y de la aseguradora en el 35%, 25% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
La Dra. Beatriz I. Fontana Dijo:
Adelanto que comparto la conclusión a la que ha arribado mi distinguido colega preopinante Dr. Nestor Miguel Rodriguez Brunengo, en cuanto vinculó la incapacidad del actor con las condiciones y ambiente de trabajo.
En efecto, los testigos Durán (fs.196/197); Salgado (fs. 415); Pogonza (fs. 445) y Villanueva (fs. 467), han sido coincidentes al declarar acerca de las condiciones en que se desempeñaba el actor, en un recinto pequeño, sin ventilación y por donde pasaban las cañerías de calefacción, en una jornada de trabajo mucho más extensa que la invocada por la demandada, con funciones de cajero y atendiendo casi cien clientes por día.
En ese marco la afirmación de la pericia médica que da cuenta que el actor padecía de hipertensión con antelación a su desempeño como cajero, en mi opinión opera en contra de las pretensiones de la accionada.
En efecto, la demandada negó en su responde que el actor hubiera ingresado a trabajar en óptimas condiciones de salud, pero no alegó ni probó haber llevado a cabo un examen preocupacional.
Tampoco acreditó que se haya sometido al actor a exámenes médicos periódicos.
Pues bien, lo cierto es que si la demandada hubiera efectuado esos exámenes, seguramente hubiera tomado conocimiento en tiempo oportuno de las afecciones del actor y, por lo tanto, hubiera podido reasignarle tarea en actividades que no tuvieran ni los niveles de stress propios de un cajero, agravado además por la influencia de un medio ambiente laboral totalmente inapropiado, ni una jornada tan extensa de labor.
Sin embargo, nada de ello fue demostrado en autos, a lo que debo agregar que tampoco la citada demostró haber efectuado relevamientos del lugar de trabajo, exámenes médicos, ni propuestas ni sugerencias en consecuencia.
Todo ello me conduce a concluir que en este caso, y sin perjuicio de los factores de salud del actor, la demandada ha tenido responsabilidad en la incapacidad que aquél padece, en tanto no ha observado con la debida diligencia la obligación de preservar la integridad psicofísica de su dependiente, dado que no tomó los debidos recaudos a ese fin.
En el mismo sentido, en mi opinión corresponde responsabilizar a la citada, ello por cuanto en este caso no se ha probado que cumpliera eficazmente con las obligaciones previstas en el art. 4 de la Ley de Riesgos del Trabajo.
Efectivamente, de haber practicado exámenes médicos periódicos y de haber relevado debidamente el puesto de trabajo en el que se desempeñaba el actor, la A.R.T. hubiera estado en situación óptima para observar a la demandada respecto de la reasignación de tareas y de lugar de trabajo que era aconsejable en este caso.
Pero nada de ello se ha acreditado.
Por todo lo que he dejado expresado entiendo que tanto la demandada como la aseguradora deben responder solidariamente por el reclamo del actor incoado con fundamento en las disposiciones del Derecho Común.-
En todo lo demás, por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
La Doctora Estela Milagros Ferreiros No vota (art. 125 de la Ley Nº 18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve:
1) Revocar el fallo y condenar a TELECENTRO S.A. y a PROVINCIA A.R.T. S.A. a pagar a ADRIAN A. RUSHAN, en forma solidaria, dentro del 5to día la suma de $ 210.000.- (PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL) más intereses de acuerdo a las pautas que se indican en el considerando respectivo.
2) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de la demandada y aseguradora en forma solidaria.
JURISPRUDENCIA LABORAL - DESPIDO CON CAUSA - TRABAJADOR ENCONTRADO JUGANDO CARTAS FUERA DE SU HORARIO DE DESCANSO -
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala IX
29 de Febrero de 2012 -
Arias, Horacio A. contra Muresco SA sobre Despido
El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:
I.- Contra la sentencia dictada en primera instancia que, en lo principal, rechazó la demanda articulada se alzan las partes actora y demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs. 165/167 y a fs. 170/171vta., respectivamente, mereciendo el mencionado en primer término, la réplica de su contraria conforme constancias de fs. 174/vta.
A fs. 162, el perito contador cuestiona sus estipendios por entenderlos exiguos.
II.- Razones de índole estrictamente metodológico imponen analizar en primer término la queja incoada por la parte actora y a su respecto adelanto que, por mi intermedio, no tendrá recepción favorable.
Digo ello pues, tal como surge de las constancias de la causa, la presente acción ha sido iniciada por la parte actora en procura del cobro de las indemnizaciones derivadas del despido decidido por la patronal el cual, si bien fue fundado en justa causa (al detallarse que el actor habría sido encontrado jugando a las cartas en el vestuario de la empresa, fuera de su horario de descanso), según sostiene la parte actora, dicha conducta no habría sido cierta y, también a su criterio, los elementos de prueba evaluados por la judicante que me precedió para tener por acreditado el hecho, resultarían insuficientes para así decidir.
Debo comenzar por señalar que no habré de expedirme acerca del mérito, la gravedad de la conducta que ha sido objeto de sanción de despido o, en su caso, la proporcionalidad de la decisión, por cuanto, más allá de la opinión que en este sentido me merezca la actuación, lo cierto y relevante es que esa cuestión no ha sido objeto de cuestionamiento de la parte actora quien limita sus agravios a la prueba del episodio y no a la entidad del mismo como causal fundante de una sanción como lo es la máxima prevista legalmente, es decir, el despido.
Aclarado lo anterior, y toda vez que el ámbito de actuación del Tribunal de Alzada está ceñido y limitado a los planteos propuestos por las partes, la proporcionalidad de la sanción aplicada al proceder que le fue imputado al trabajador, no podrá ser materia de análisis en esta sentencia, por lo que cabe solo dar tratamiento a los agravios que motivaron el recurso de apelación de la recurrente.
En este aspecto advierto que la queja luce insuficiente para lograr el objetivo propuesto cual es lograr la revisión de la decisión recaída en la instancia de origen, desde que la quejosa se limita a cuestionar la eficacia probatoria de los testimonios merituados por la juzgadora de grado, mas lo hace sin reparar en los restantes argumentos que han sido decisivos en la fundamentación del pronunciamiento que ahora se intenta cuestionar.
En efecto, la apelante insiste en destacar la sugestiva falta de conocimiento de los hechos que fundaron el despido por parte de los Sres. Blanco y Aguirre (quienes eran responsables directos del sector de desempeño del actor) pero no repara en que, no sólo los testimonios rendidos a instancias de la accionada son los que permitieron a la juzgadora tener por acreditado el hecho, sino principalmente, las propias afirmaciones del actor desde el inicio de la contienda, extremos todos ellos que arriban firmes a la Alzada ante la inexistencia de cuestionamiento por parte de la recurrente y que impiden atender de modo favorable la queja ahora se interpone.
Repárese en este sentido que la sentencia de grado señala claramente que el actor habría incurrido en una clara contradicción al sostener que su horario de descanso comenzaba, el día de los hechos, a las 11.00 am y que se extendía por un margen de media hora, por lo que de cualquier modo, a la hora que señalan haberlo encontrado los testigos de la accionada, esto es a las 12 o a las 12,30 am, el descanso al que se alude estaba concluido y por lo tanto, no cabe sino inferir que se trataba del horario de trabajo del actor.
En mérito a lo expuesto y –lo reitero- ante la falta de cuestionamiento de los argumentos fundantes del decisorio por parte del demandante, no cabe sino confirmar lo resuelto en este sentido.
Cabe además destacar –solo por eventualidad y para dar acabada respuesta a los planteos esgrimidos- que, la quejosa cuestiona también la argumentación relativa a los antecedentes disciplinarios desfavorables que pesan sobre el aquí actor, sin reparar en que dichos extremos han sido expuestos por la jueza de grado solo a mayor abundamiento de lo expresado con anterioridad, no obstante y aún cuando se trata de medidas disciplinarias aplicadas con bastante antelación al hecho que motivó el distracto, no habrían merecido –según también arriba firme a la Alzada- el cuestionamiento o la impugnación oportuna por parte del trabajador, lo que torna en esta oportunidad, inatendible la queja que en base a ello se articula.
En mérito a las consideraciones que anteceden, y toda vez que, tal como lo anticipé, los agravios deducidos en el recurso bajo análisis no revisten entidad suasoria suficiente para lograr la revisión de la decisión, considero que debe confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto ha sido materia de apelación de la parte actora.
III.- Idéntica suerte seguirá por mi intermedio la queja interpuesta por la parte demandada desde que, la recurrente incurre en idéntico error que el que ha sido señalado precedentemente respecto de los agravios de la parte actora, al deducir el cuestionamiento sin reparar en los argumentos que se vierten en el decisorio para fundar la resolución que en definitiva se pretende revertir.
En efecto, la accionada se agravia por la procedencia de la multa prevista en el art. 45 de la Ley Nº 25.345 alegando a tal fin que su parte habría puesto a disposición en tiempo y forma los certificados allí previstos, añadiendo un agravio vinculado con la falta de cumplimiento por parte del trabajador de los recaudos exigidos por el art. 3 del Decreto Nº 146/01 más lo hace sin reparar que el fundamento de la condena está dado por la insuficiencia de los certificados que han sido puestos a disposición –inicialmente- y extendidos con posterioridad.
En efecto, la cuestión relativa a la extemporaneidad de su otorgamiento ha sido objeto de análisis por la magistrado de grado, en el punto 5.3. de su sentencia, y en su análisis claramente señaló que la entrega de los certificados no habría resultado extemporánea, no obstante, aclaró, no se han extendido todos los certificados que prevé la norma por lo que, luego de considerar “insuficiente” el cumplimiento de la obligación, condenó a la accionada al pago de la multa.
En consecuencia, y dado que sobre esta situación –que en definitiva ha sido la que motivó la condena- no se han expresado agravios en el recurso bajo estudio, no cabe sino confirmar lo resuelto en la sede de grado.
IV.- Resta analizar el recurso interpuesto por el perito contador respecto de la regulación de sus honorarios. De conformidad con el mérito, calidad y extensión de las tareas desempeñadas, analizado todo ello a la luz de las pautas arancelarias vigentes, considero que la suma asignada al perito contador interviniente en autos, luce equitativa y suficientemente remunerativa por lo que habré de propiciar también su confirmación (arts. 38 de la L.O., Ley Nº 21.839 mod. 24.432 y dec. Ley Nº 16638/57).
V.- Atento al modo de resolverse los recursos interpuestos en la Alzada, sugiero imponer las costas de este tramo del proceso en el orden causado (arts. 68 y 71 C.P.C.C.) a cuyo fin regúlanse los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por su intervención en la segunda instancia, en el 25% para cada uno de ellos que se calculará sobre lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia de grado (Arts. 38 LO y 14 ley arancelaria).
El Dr. Roberto C. Pompa dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.
El Dr. Gregorio Corach no vota (art. 125 de la LO).
A mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo cuanto decide y ha sido materia de recursos y agravios; 2) Costas de la Alzada en el orden causado; 3) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por su actuación en esta instancia en el 25% para cada uno de ellos que se calculará sobre lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia de grado.
Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente devuélvase.
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